行为类型无罪之辩---以物美集团张文中诈骗案为例

进入司法程序的犯罪嫌疑人，或多或少都有一些问题，刑辩律师的辩护策略，不是要证明其洁白无瑕，而是要证明其行为只是违法，并不构成犯罪。因此，精准识别违法与犯罪便是刑辩律师进行无罪之辩的基本操作。违法与犯罪的社会危害性程度不同，从违法到犯罪，是量变引起质变的自然结果。然而，有些类型的违法行为，无论其如何量变，都不可能质变为犯罪。研究这些不可能构成犯罪的违法行为类型，对于刑辩律师的无罪之辩有重要指导意义，本文试举三例，抛砖引玉，就教于方家。

一、违法与犯罪的区别和联系

刑法第二百八十七条之一【非法利用信息网络罪】利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；

何谓“违法犯罪”，相关司法解释对此作出了明确规定：

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕15号）第七条规定：刑法第二百八十七条之一规定的“违法犯罪”，包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。

上述司法解释明确规定了违法与犯罪的关系：

首先，只有那些属于刑法分则规定的行为类型的违法行为，才有可能进一步发展成为犯罪行为。

其次，属于同一行为类型的违法与犯罪的区别，只在于社会危害性的程度不同，轻者属于违法，重者构成犯罪。

最后，那些不属于刑法分则规定的行为类型的违法行为，就不可能发展成为犯罪。

因此，尽管能够发展成为犯罪行为的违法行为大量存在，但不是任何一种违法行为都可能演变成犯罪行为。哪些类型的违法行为可能演变成犯罪，哪些类型的违法行为不可能演变成为犯罪，完全取决于罪刑法定原则。

二、行为类型无罪之辩

（一）传销活动行为类型违法与犯罪之辩

我国法律历来禁止传销活动。从《国务院关于禁止传销经营活动的通知》（国发〔1998〕10号），到《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》（国办发〔2000〕55号），再到2005年的《禁止传销条例》（国务院令第444号），打击传销的力度只增不减，始终处于高压态势。《禁止传销条例》对传销活动给出了明确的定义：

第二条 本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。

第七条 下列行为，属于传销行为：

（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；

（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；

（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。

可见，行政法上的传销活动，既包括以发展人员数量为计酬模式的“拉人头”式传销活动，又包括以下线的销售业绩为计酬模式的“团队计酬”式传销活动。而刑法上的传销活动与行政法上的传销活动有所不同，根据刑法第二百二十四条之一的规定，组织、领导传销活动罪是指：组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动。

可见，刑法上的传销活动，仅限于以发展人员数量为计酬模式的“拉人头”式传销活动，并不包括以销售业绩为计酬模式的“团队计酬”式传销活动。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2013〕37号）再次明确规定：

传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。

以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，应当依照刑法第二百二十四条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。

因此，我们完全可以根据行为类型理论，为那些以销售业绩作为“团队计酬”依据的传销活动作无罪辩护，因为这种类型的传销活动，无论其涉案数额多大，都不可能构成组织、领导传销活动罪。

（二）物美集团张文中诈骗再审改判无罪案

2019年5月16日，最高人民法院发布了《依法平等保护民营企业家人身财产安全十大典型案例》，其中第一个案例便是“张文中诈骗、单位行贿、挪用公款再审改判无罪案”。

一石激起千层浪，社会各界由此期待我国司法机关真正落实对民营企业的司法保护力度。笔者更多关注的是热议背后的冷思考，这一事件让我对违法与犯罪的区别和联系有了一些新的认识。

最高人民法院再审判决书（(2018)最高法刑再3号）认定：

物美集团在申报国债技改贴息项目时，国债技改贴息政策已有所调整，民营企业具有申报资格，且物美集团所申报的物流项目和信息化项目均属于国债技改贴息重点支持对象，符合国家当时的经济发展形势和产业政策。原审被告人张文中、张伟春在物美集团申报项目过程中，虽然存在违规行为，但未实施虚构事实、隐瞒真相以骗取国债技改贴息资金的诈骗行为，并无非法占有3190万元国债技改贴息资金的主观故意，不符合诈骗罪的构成要件。故原判认定张文中、张伟春的行为构成诈骗罪，属于认定事实和适用法律错误，应当依法予以纠正。

可见，再审判决将张文中从“有罪”改判为“无罪”，就是将原审判决认定的诈骗犯罪行为，改变定性为“违规行为”，即物美集团虽有违规行为，但未实施虚构事实、隐瞒真相以骗取国债技改贴息资金的诈骗行为。

那么，此处的“违规行为”究竟是什么？

从再审判决来看，本案违规行为有二：其一是物美集团在申报物流项目和信息化项目过程中存在编造虚假的《可行性研究报告》以及签订虚假合同的违规行为；其二是物美集团在获得国债技改贴息资金后未将资金专款专用的违规行为。

具体情况如下：

上述曾经的“诈骗犯罪行为”之所以被改变定性为“违规行为”，不是因为出现了新证据，而是因为视角发生重大变化。本案的争议焦点不是物美集团客观上是否占有了3190万元国债技改贴息资金，而是这种占有究竟是“合法”占有，还是“非法”占有，故本案不是一个事实问题，而是一个法律问题。

既然是法律问题，我们就不妨尝试从行为类型角度来判断其行为究竟是违法还是犯罪。不过，运用行为类型这个概念来分析张文中的行为，还取决于我们如何理解“行为类型”这个概念。

在本案中，物美集团违反专款专用规定将国债资金挪作他用，这是一个不争之事实。但我们不能只知其一，不知其二，还应看到一个客观事实，那就是物美集团在财务账目上一直将该笔资金列为“应付人民政府款项”，始终没有脱离国家机关的实际管控，且具有随时归还该笔资金的能力。这种情况与贪污罪有点类似。贪污犯通常会作假账，以便掩饰资金的真实流向。如果未作假账，就不宜认定为贪污行为。虽然贪污罪与诈骗罪是两个不同的罪名，但在犯罪手段方面两者却有一些共性。

总之，张文中之所以被再审改判无罪，不是因其涉案金额发生了重大变化，其涉案金额依然是3190万元，而是由于最高人民法院对其行为的法律评价发生了根本变化，从“犯罪行为”变为“违规行为”。从某种意义上讲，这是最高法院对张文中的行为类型的评价发生了重大变化。我们不必拘泥于刑法分则对某种行为类型是否有明文规定，也可以根据刑法法理对行为类型的罪与非罪进行分析判断，从而发现无罪之辩的新思路，也许这就是张文中案给我们的最大启示。

（三）一起逃“费”型诈骗案无罪之辩

2024年6月，笔者在海南省屯昌县获得了一个不起诉案件（案号：屯检刑不诉（2024）39号），这个案件的成功经验就是从行为类型角度实现了无罪之辩。

简要案情

《海南经济特区机动车辆通行附加费征收管理条例》规定，2011年起，外省柴油机动车辆自进入海南省行驶之日起缴纳机动车辆通行附加费。犯罪嫌疑人毋某为了在海南从事道路货物运输，先后购买8辆外省车牌的柴油重型半挂牵引车。为了逃避缴纳通行附加费，于2022年5月份开始向陈某（另案处理）按月支付“保护费”的方式，获取征稽部门路面执法消息，逃避海南省交通规费征稽局的查处。  2022年5月至10月期间，通过支付27,950元“保护费”，给国家造成柴油机动车通行附加费征费损失61,600元。

我国实行税费并行制度，税是指“以实现国家财政职能为目的，基于政治权力和法律规定，由政府专门机构向居民和非居民就其财产或特定行为实施的强制、非罚与不直接偿还的金钱课征，是一种财政收入的形式”[1]，具有强制性、无偿性和固定性等三个特征；而根据《行政事业性收费标准管理办法》（发改价格规〔2018〕988号 ）第三条的规定，费是指“国家机关、事业单位、代行政府职能的社会团体及其他组织根据法律法规等有关规定，依照国务院规定程序批准，在实施社会公共管理，以及在向公民、法人和其他组织提供特定公共服务过程中，向特定对象收取的费用。”可见，税是国家税务机关对公民的一种强制的无偿征收，而费则是国家行政机关为公民提供公共服务的一种有偿对价。

刑法第二百零一条之规定，逃税罪是指纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款的行为。根据《“两高”关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2024〕4号）第四条之规定，逃税罪中的“税款”仅限于“税务机关负责征收的各税种税款”，而不包括行政机关征收的各种“规费”。因此，根据罪刑法定原则，只有“逃税”行为才有可能构成逃税罪，而“逃费”行为则无论如何都不可能构成逃税罪。

本案中，犯罪嫌疑人毋某逃缴的是海南省交通规费征稽局征缴的“机动车辆通行附加费”，而不是税务部门征缴的税款，而只有后者才构成犯罪。既然逃缴规费这一行为类型不符合刑法分则关于逃税罪的规定，那么该行为就依法不应构成犯罪。

《海南经济特区机动车辆通行附加费征收管理条例》虽然规定了应当追究刑事责任的行为类型，但其规范的对象是征稽机构或者征稽人员的职务犯罪，而不是机动车辆通行附加费欠缴人。按照罪刑法定原则，《海南经济特区机动车辆通行附加费征收管理条例》当然无权规定犯罪与刑罚，其关于刑事责任的内容不过是在重申刑法的已有规定，相当于刑法中的注意规定。既然这种注意规定都没有提及机动车辆通行附加费欠缴人的刑事责任，那么这种行为类型也就不可能构成犯罪。

三、结语

哪些类型的违法行为可能演变成犯罪，哪些类型的违法行为不可能演变成为犯罪，一切都取决于刑法的明文规定。然而问题是，刑法本身就是一个最大的变量。

截止2024年，1997年刑法已有12个刑法修正案，不仅新增数十个新罪名，还大幅度提高了各个罪名的刑期。因此，从某种意义上讲，刑法发展史就是“无罪”变“有罪”，“轻罪”变“重罪”的过程。许多曾经的违法行为不断被规定为犯罪行为，新罪层出不穷，令人目不暇接，足见刑法在全面依法治国方针中的重要地位。如果我们不以发展的眼光，而以静止的眼光来看待周遭世界，以为某一种违法行为永远不可能演变成犯罪行为，那就是一个天大误会，最后只能是害人害己！

在时代巨变面前，一切皆有可能，唯一不变的就是变化本身，明天和意外，很难说哪一个最先到，所以我们一定要牢固树立底线思维，时刻居安思危，才可能拥有一份实实在在的安全感。

[1]徐孟洲：《税法》（第三版），中国人民大学出版社2009年版，第5页。