连载二：逐条解读最高法院建设工程案件解释二（讨论稿）

编按：网传最高法院于2024年6月就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二、》（讨论稿）征求意见，讨论稿共30条，涉及合同效力、工程价款、质量、优先权等方面。以下为编者的学习概要，将多期分享，本期解读第8-15条：

最高人民法院关于审理建设工程施工合同

纠纷案件适用法律问题的解释(二)

【内部讨论稿】

第八条 工程项目已经取得县级以上人民政府或其发展改革部门审批手续且工程已经竣工（验收合格），当事人仅以未取得建设工程规划审批手续为由请求确认合同无效的，人民法院不予支持。

解读：本条规定了规划审批手续的缺失并非认定施工合同无效的唯一决定性因素。

一、概要分析

1.实质违法性消除与效力补正：本条是效力补正理论的应用。工程取得审批（如立项批复）并竣工验收合格，表明其建设的合法性已被政府确认。此时，欠缺建设工程规划许可证的“形式瑕疵”严重性已大大降低，不足以构成否定合同效力的理由。

2.社会公共利益衡量：在工程已竣工合格的前提下，维持合同效力有利于保护承包人、材料商、农民工等主体的利益，稳定经济关系。相比之下，以形式瑕疵否定合同效力维护的规划管理秩序，在此时其权重低于前者。

3、本条系对新建工解释一第3条“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持”之规定的进一步明确，将县级以上政府或其发改部门的审批手续涵盖于“规划审批”概念的范畴内。

二、司法文件参考

第一、四川高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答《川高法民一〔2015〕3号）

“2、未取得建设审批手续的建设工程施工合同的效力何认定？

未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证签订的建设工程施工合同无效。但在审理期间取得建设用地使用权，办理了相应审批手续或者经行政主管部门批准建设且已经竣工验收合格的，应当认定为有效。建设单位未领取施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。”

第二、浙江高院民第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙法民一〔2012〕3号）

“二、如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力？

发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。

发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。”

三、典型案例

1、（2020）最高法民申3545号民事裁定（陕西经久实业有限公司、西安三建建设有限公司建设工程施工合同纠纷案）：经久公司在原审中虽然主张工程未取得建设用地规划许可、工程规划许可及施工许可，未进行法定招标投标程序，案涉施工合同无效。但原审认为由于办理上述审批手续的义务在发包人经久公司一方，该司未提交其积极办理审批手续的证据，据此认定其能够办理审批而未办理，对该司关于确认施工合同无效的主张不予支持，适用法律正确。

2、(2023)粤06民终926号民事判决（广东强雄建设集团有限公司、佛山康强养老管理有限公司等建设工程施工合同纠纷案）：从佛山市自然资源局禅城分局复函可知涉案工程截至强雄公司起诉前未取得建设工程规划许可证。经过政府批准立项的重点建设工程同样需要取得工程规划许可证，但强雄公司起诉之前仍未取得该证，其主张合同有效理据不足，不予支持。

四、实务问题

1、审批手续的范围与效力层级：“县级以上政府或其发展改革部门审批手续”通常包括：发改委立项批准或项目备案、政府主管部门出具的规划设计条件、政府主管部门向建设单位出具同意“提前开工”“提前介入”等类似性质的通知或函件及会议纪要等，但本条将该等文件视为对欠缺“建设工程规划许可证”的补救，似存在逻辑上的跳跃，会引发争议：此举是否会冲击规划许可的严肃性？

2、行政责任不免除：合同有效不代表免除建设单位的行政责任。未取得工程规划许可进行建设，仍可能面临责令改正、罚款、乃至拆除的行政处罚。

第九条 依法必须进行招标的项目，在确定中标人前，当事人以意向书、会议纪要或者补充协议等形式就工程价款等实质性内容进行谈判的，当事人请求认定通过招标投标订立的建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。

解读：本条规定法定招标项目进行标前实质谈判（“明招暗定”、“未招先定”）的，以招投标形式签订的施工合同无效。

一、概要分析

法定须招标的项目涉及公共利益和公共资源，须依靠法律的强制力确保招标投标规范进行。招投标程序的公正、透明具有独立、优先价值，其重要性超过当事人最终合意结果。程序公正是确保公平竞争、防止腐败、实现公共利益（如国家资金节约）的保障。事先进行实质性谈判如同“内定中标人”，导致竞争机制形存实亡，属“程序上的根本性瑕疵”，故导致合同无效。

二、司法文件参考

新建工解释一：

“第二条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”

三、参考案例

1、(2019)最高法民终314号民事判决（浙江国泰建设集团有限公司、泰州开泰汽车城发展有限公司建设工程施工合同纠纷案）：本案双方在签订927合同之前，签订《框架协议》约定了工程范围、取费标准及履约保证金、垫资施工及项目采用邀标方式招标，开泰公司承诺采取适当措施保证国泰公司中标，存在《招投标法》第43条规定情形。

《招投标法》是规范建筑市场招投标活动的具有公法性质的法律，目的是通过规范招投标活动，进而保护国家和社会公共利益及公共安全。本案无证据证明双方招投标行为损害国家、社会公共利益及公共安全。案涉工程非必须招投标的项目，而《招投标法》第55条关于因招标人和投标人就实质性内容进行谈判导致中标无效的规定是针对“依法必须进行招标的项目”，故本案不属认定无效情形。

2、（2022）最高法民申75号民事裁定（四川云鼎置业有限公司、四川省第十五建筑有限公司建设工程施工合同纠纷案）：根据《招标投标法》第55条，招投标双方就投标价格、投标方案等实质性内容谈判，程度须达到影响中标结果的,才能影响中标合同效力。现证据不能证明案涉招投标中存在就投标价格、投标方案等实质性内容谈判并影响中标结果的情况，故云鼎置业公司主张《恩阳区麻石保障性住房建设工程施工合同》无效的理由不能成立。

四、实务问题

“实质性内容”的范围界定：一般按新建工解释一第2条认定。至于违约责任、付款方式等是否构成“实质性内容”须判断其是否足以影响投标方案和报价，进而影响竞争格局。另按该解释第23条，发包人与承包人因客观情况发生了在招投标时难以预见的变化(如法律、行政法规、规章或规范、标准的出台、废止及变更导致成本显著增加或施工方案须调整；政府对规划、设计、施工的强制性要求提高；政府因公共利益需要修改项目所在地的总体规划，导致工程设计或施工范围变化；不可抗力或极端自然条件；市场价格异常波动；发包人因项目功能需求变化导致设计或施工内容实质性变更；其他难以预见的客观情况等）而另行订立施工合同的，不属于背离中标合同的实质性内容。

第十条 民法典第七百九十三条中的“工程价款的约定”包括建设工程施工合同确定的总金额、工程量清单计价以及工程价款的支付时间、支付方式、价格调整约定等内容。

解读：本条澄清了施工合同无效按民法典第793条处理时，工程价款约定的具体指向范围。

一、概要分析

在合同无效需“参照合同约定折价补偿”时，明确价款约定的外延，避免因约定不明而产生二次争议，确保折价补偿计算有据可依。

二、司法文件参考

河南高院《建设工程案件审判工作座谈会综述（节选）》（2022年9月14日公布）：

“关于当事人对工程造价项目费用约定的问题。与会人员认为，工程定额标准中的规费、措施费、社保费、税金均属于工程价款的组价项目，如果当事人约定按照定额标准结算工程价款，则上述费用均属于当事人应得的工程价款，无需考虑实际施工人是自然人或者是有资质的施工企业。当然，工程定额标准仅是提供给当事人确定工程价款的推荐性、参考性标准。当事人在确定工程价款时，可以约定其中的个别组价费用项目不计取，如约定社保费、安全文明施工费等不计取，规费按照某一年度标准计取等。该类约定属于当事人对工程价款的约定，也可以视为承包人对发包人的让利，对双方当事人具有约束力。因此，当事人对属于工程价款组成部分的费用是否计取以及计取标准进行的约定，属于当事人意思自治的范围，原则上应予以尊重。”

三、典型案例

1、（2018）最高法民申5332号民事裁定（常州巨恒建筑材料有限公司、常州市兰新建筑工程有限公司与常州新阳光置业有限公司建设工程施工合同纠纷案）：巨恒公司与兰新公司签订的工程施工合同对工程款结算下浮比例有明确的约定。兰新公司将道路工程违法分包给无相应施工资质的巨恒公司，双方签订的施工合同应认定无效，但案涉工程已竣工验收合格，根据最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，应参照合同约定支付工程款。故二审按双方约定下浮比例计付工程款，并无不当。同时，巨恒公司虽主张施工合同关于下浮比例的约定违背公平原则，其能够收到的工程款低于工程成本价，但未能提交证据证明，且双方作为平等经营主体，下浮比例的约定系双方真实意思表示，故对该申请再审理由不予支持。

2、与上述5332号裁定观点相反——(2020)最高法民终849号民事判决（浙江宏成建设集团有限公司与陕西广厦投资发展集团有限公司建设工程施工合同纠纷案）：本案双方在招投标前已签订了承包协议、补充协议及《关于东方明珠建筑工程施工承包协议书的更改补充》共3份协议，在招投标后又签订仅用于备案的施工合同，明招暗定，虚假招标，违反法律行政法规的强制性规定，均属无效合同。一审认定有效不当，予以纠正。3份合同系双方实际履行的合同，根据最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第11条规定，可参照上述合同结算价款……承包协议系无效合同，其中关于工程总价下浮5%的约定亦归于无效。一审根据公平原则及案涉工程实际情况，对工程总价未予下浮，亦无不当。

3、（2023）最高法民申801号民事裁定（磬某房地产开发有限公司与郭某、丰某实业集团有限公司、惠某园林绿化工程有限公司建设工程施工合同纠纷案）：双方约定以固定单价计价方式确定总包价款，在合同有效、工程完工情况下，应根据该价格结算；因合同约定的固定单价针对的是整体工程，无法单独适用于某个具体部分，在合同无效，工程未完工情况下，虽已完成工程量可以确定，但以固定单价计算整体工程中已完工部分的工程款不在合同约定范围内。此时，应参照清单计价模式或者定额计算已完成部分工程价款。

4、福建法院建设工程施工合同纠纷十大典型案例（福建高院官微2022年9月22日发布）之案例三郭福发与林安公司、张益荣、协胜公司建设工程施工合同纠纷案：在建设工程施工合同被认定为无效情况下，工程虽已完工并经竣工验收合格交付使用的，承包方有权依照新建工解释（一）规定要求发包方参照合同约定标准支付工程价款。但上述解释的规定实际上是针对合同无效后进行折价补偿的情形，对“参照合同约定”应作严格的限制解释，仅限于合同中对工程价款计算标准的约定。建设工程合同无效，则付款条件条款也应认定无效。

四、实务问题

1、合同文件冲突解释规则：当合同协议书、专用条款、通用条款、工程量清单、技术标准等文件对价款的约定不一致时，应遵循何种解释顺序？应首先适用合同约定的优先解释顺序；无约定时，通常以更具体、更晚形成、更能反映当事人特别意图的文件为准；

2、价格调整约定的复杂性：如遇合同约定的价格调整情形（如材料涨价），但在折价补偿时双方对是否满足触发条件、调整幅度大小有争议，可能需借助评估鉴定程序以确定公平价款；

3、等外内容：除本条列举的内容之外，工程预付款扣回方式、质量保证金返还方式及期限、因工程变更导致价款调整的计算规则等也属于民法典第七百九十三条中的“工程价款的约定”。

第十一条 建设工程施工合同无效，发包人和承包人就承包人应得折价补偿款达成协议，一方当事人主张依据该协议确定双方权利义务的，人民法院应依法支持。

解读：本条规定了施工合同无效后另签的折价补偿协议应原则有效。

一、概要分析

1、无效法律行为转换：原施工合同因违法而无效，但双方事后就折价补偿达成的协议，是新的、独立的民事法律行为。新协议是对原无效合同产生的不当得利返还之债的清算和确认。其效力独立于原无效合同，若其不具备无效或可撤销事由（如欺诈、胁迫、重大误解、显失公平），即应认定有效。

2、意思自治原则在清算阶段的体现：原合同因违法而无效，体现了国家强制干预。但在合同无效后清算阶段，如何平衡双方利益，应允许当事人协议解决折价补偿问题。

二、司法文件参考

《民事审判实务问答》（最高法院民一庭编，法律出版社2021年7月出版）：

“17.问：承发包双方签订的建设工程施工合同因违反招标投标法规定而无效，合同履行过程中双方达成的结算工程价款补充协议是否必然无效？

答：甲乙双方未经法定招标投标程序签订《建设工程施工合同》，约定乙公司承建涉案工程，甲公司未按约支付进度款，合同履行过程中，双方签订《补充协议》，载明乙公司完成工程量价款2000万元，甲公司应于3个月内支付价款并支付利息至实际支付价款之日。后甲公司未支付款项导致本案诉讼。甲公司抗辩因主合同无效，补充协议也应无效……

我们认为，应该综合分析协议内容所反映出来的当事人之间权利义务关系性质及与施工合同之间的法律关系，并不应以是否冠以“补充协议”称谓而简单认定二者主从关系。如果协议内容属于承发包双方对既存债权债务关系清理，则具有独立性，根据为《民法典》第五百六十七条的规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。且从诚实信用原则出发，不当扩大合同无效后果边界亦易导致当事人利益失衡。因此，《补充协议》不因《建设工程施工合同》无效而必然无效。”

三、典型案例

(2018)最高法民终152号民事判决（重庆市渝万建设集团有限公司与都匀经济开发区管理委员会建设工程施工合同纠纷案）：案涉工程虽未经竣工验收，但首先，都匀经开区管委会已与碧桂园公司签订《碧桂园都匀项目投资开发协议书》，案涉地块也已由黔南碧桂园公司部分取得使用权并实施开发，故一审认定工程已被使用并无不妥。

在此基础上，渝万公司请求按《向山要地补充协议》约定的开发成本价计算本案工程价款，一审参照《建设工程施工合同解释》第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定支持该请求，亦无不妥。其次，从《向山要地补充协议》中“根据项目实施前期评估并结合各项因素确定本项目开发成本为40万元/亩”约定看，该款可认定是结算和清理条款，而《工程预算书》作为《向山要地补充协议》的附件，是双方约定包干价的基础，亦应视为结算或清算条款的依据。故一审将《工程预算书》作为认定本案工程价款的依据，予以维持。

四、实务问题

折价补偿协议的效力边界：若该协议约定的补偿款显著低于工程的实际价值或成本，承包人能否以显失公平为由申请撤销？理论上存在空间，但实践中可能要综合考虑承包人自身对合同无效的过错因素，不能简单以市场价或成本价作为衡量标准。否则，若约定款显著高于实际价值，发包人也可主张撤销。

第十二条 分包合同中约定承包人与发包人进行结算且发包人支付工程价款后，承包人再向分包人支付工程价款的，该约定有效。因承包人拖延结算或者怠于行使其到期债权导致分包人不能及时获得工程价款的，分包人请求承包人支付工程价款的，人民法院应予支持。

承包人应当就其与发包人之间的结算情况及发包人支付工程价款的事实负举证责任。

转包人或者违法分包人主张依据约定先取得工程价款后履行支付折价补偿款义务的，人民法院不予支持；接受转包或者违法分包的单位或者自然人主张交付（经验收合格的）工作成果后，要求转包人或者违法分包人支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。

解读：本条规定了背靠背条款的效力及处理问题。

一、概要分析

1、附条件法律行为的效力与限制：“背靠背”付款条款实质是将分包人的付款请求权附加了“承包人从发包人处获得付款”的生效条件（也有的认为系付期限行为）。此类条款是当事人对商业风险的自主安排，原则有效。

2、禁止权利滥用原则的引入：如果承包人怠于向发包人行使权利（如不及时提交结算资料、不积极发起结算谈判或诉讼），则视为其为自身利益（如拖延付款）不正当阻止条件成就。根据《民法典》第159条“附条件的民事法律行为，当事人为自己利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就”的规定，应否定原背靠背条款的约束力，分包人有权要求承包人付款。

3、本条第3款不支持转包人或违法分包人依据约定先取得工程款后支付折价补偿款，是为了维护建筑市场法律秩序，打击转包和违法分包等行为，避免其从非法行为中获利或妨害实际施工人权益实现；而支持接受转包或违法分包的主体在交付经验收合格工程后要求支付折价补偿款的主张，能激励其保障工程质量，符合工程建设先完工验收再结算的逻辑顺序，平衡了双方利益关系，既保障实际施工人获酬权益，也对转包人或违法分包人的违法行为作出约束。

4、最高法院法释〔2024〕11号《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》与本条类似的对应规定是：“大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效”。该解释并未全面覆盖背靠背条款所有情形，仅规制大型企业与中小企业约定的该等条款。

二、司法文件参考

河南高院《关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答（2023）》

“5、对于建设工程转包或违法分包合同中约定的“工程款待业主支付后再予支付”的背靠背条款应如何适用？

答：合同中约定的“工程款待业主支付后再予支付”内容，属于附期限支付工程款的约定，需要考虑约定该条款时双方当事人的期限利益。但转包人或违法分包人不能因为该条款约定而怠于向发包人主张权利，使合同相对人的期限利益长期得不到实现。因此，无论转包或违法分包合同是否有效，如果转包人或违法分包人在合同履行中怠于行使权利主张债权，妨碍转包或违法分包合同相对人权利实现的，其又依据该条款约定抗辩不支付工程款的，不予支持。转包人或违法分包人在合同履行中是否存在怠于行使权利的情形认定，可以参照代位权制度的相关规定，并由实际施工人承担举证责任。

实践中，一些合同中还约定有“发包人不向承包人支付工程款的，承包人也不向实际施工人支付”等条款内容，属于附条件支付工程款的约定，需要考虑该条款约定的付款条件是否成就以及是否存在阻碍条件成就的情形。如果在合同履行中存在转包人或违法分包人怠于向发包人行使权利主张债权，使合同所附的成就条件得不到实现的情形，而转包人或违法分包人依据该条款约定抗辩不支付工程款的，则属于以不作为的方式阻碍条件成就，不予支持。”

三、典型案例

（2023）最高法民申160号民事裁定（上海绿地建设<集团>有限公司、盐城蒙发建筑工程劳务有限公司等建设工程分包合同纠纷案）：是否应按《结算备忘录》“背靠背”条款的约定返还质保金。《结算备忘录》是双方真实意思表示，可作为结算依据。《结算备忘录》约定蒙发公司应收的质保金部分根据绿地置业公司支付进度同步支付，如有扣款由蒙发公司承担。

在再审申请询问中，绿地建设公司陈述：绿地置业公司扣留的质保金已明确表示不返还。按最高法院《关于适用<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》第24条规定：民事法律行为所附条件不可能发生，当事人约定为生效条件的，应认定民事法律行为不发生效力。因此，双方就返还质保金达成的新约定未生效，绿地建设公司关于依据“背靠背”条款按总包合同约定返还质保金的主张无依据，不予支持。

四、实务问题

“怠于行使权利”的认定标准：“怠于”是必须达到完全不作为还是包括不合理让步？通常，如果承包人在合理期限内（如约定或行业惯例结算周期内，国企或财政资金项目一般可参照《建设工程价款结算暂行办法》有关规定）无正当理由未启动结算或追索程序，即可认定为怠于行使，具体表现为：

1、未积极向发包人主张工程款：完全未启动催收程序（满足付款条件后，承包人从未向发包人发送催款函或通过其他方式要求付款）、催收不合常理（形式上“主张”过工程款，但方式敷衍、催收内容不具体）、故意拖延催收时机（明知发包人具备付款能力，但刻意选择在发包人资金紧张期或与发包人关系恶化时才象征性催收，甚至主动与发包人协商延长付款期限）等；

2、未采取合理法律手段追讨欠款：放弃或怠于通过诉讼/仲裁主张权利、恶意和解或放弃债权等；

3、隐瞒或伪造发包人付款状态：虚假陈述发包人未付款（含以物抵债）、阻碍分包人核实付款信息（无正当理由拒绝提供或提供虚假、不完整的发包人付款凭证）等；

4、不当利用背靠背条款规避付款义务：将经营风险全部转嫁给分包人（承包人以发包人未付款为由，长期欠款，但自己却正常运营）、人为制造付款障碍（故意拖延与发包人结算流程、不配合发包人审计等）；

5、“接受转包或者违法分包的单位或者自然人”的概念厘清：此概念在本讨论第25条也有涉及，其指向是否与新建工解释一第43-44条“实际施工人”等同，需进一步明确。编者解读本讨论稿时，暂将该概念与“实际施工人”通用。

第十三条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期一年期贷款市场报价利率计算利息，但法律、行政法规另有规定除外。

解读：本条是对欠付工程款利息标准的规定。

一、概要分析

1、通说认为工程价款利息是法定孳息，系工程款作为本金自然产生的收益，功能是补偿承包人因款项被占用遭受的资金损失。

2、本条是对新建工解释一第26条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”的进一步明确。

3、本条规定与最高法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条第4款后半句“违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30—50%计算逾期付款损失”及第32条第2款“权利转让或者其他有偿合同参照适用买卖合同的有关规定的，人民法院应当首先引用民法典第六百四十六条的规定，再引用买卖合同的有关规定”的内容具有相似性。

二、司法文件参考

陕西高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020）：

“7.欠付工程款利息的计付标准如何确定？

……发包人是机关、事业单位和大型企业的，承包人是中小企业的，对逾期利息的约定利率低于《保障中小企业款项支付条例》规定的，按照《保障中小企业款项支付条例》规定的约定逾期利息的最低利率计算；对逾期利息没有约定的，按照《保障中小企业款项支付条例》规定的，每日利率万分之五计算。”

三、典型案例

(2019)最高法民再128号民事判决（河南省内黄县建筑安装工程公司二公司清算小组、太原市公安局建设工程施工合同纠纷案）：本案系因施工合同纠纷而产生的欠款利息，对利息计算应依据最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷若干案件适用法律问题的解释》执行。内黄二建、太原公安局均非自然人或法人向金融机构借款，亦非自然人间借款，故内黄二建主张本案应适用银行同类贷款利率的四倍的主张，不能采信。

本案在计算工程欠款利息时适用银行一年期还是五年期贷款利率的问题。中国人民银行发布的同期同类贷款利率，存在六个月（含）、一年（含）、一至三年（含）、三至五年（含）、五年以上，共计五档贷款利率。原审适用一年期流动资金贷款利率计算欠付利息，虽不违反“中国人民银行发布的同期同类贷款利率”的解释规定，但欠款发生在1990年至1994年间，1997年内黄二建已完成工程并投入使用，距离双方2001年《汇总》结算，欠款发生时间均已超五年。尤其是2009年内黄二建起诉主张工程款，已经十余年，客观上存在利益失衡问题。故内黄二建清算组“按照银行五年同期贷款利率计算利息”的意见，应予支持。

四、实务问题

1、利息起算点（计息日）的确定：需根据约定、工程交付日、提交结算报告日、竣工结算之日等多种情形，并结合新建工解释一第27条的规定综合认定。

2、利息与违约金的关系：若同时约定逾期付款利息和违约金，承包人能否同时主张？通说认为利息是法定孳息，违约金是违约责任，性质不同可以并存。但若二者总额过高，超过实际损失的30%（《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》<法〔2021〕94号>第11条），违约方可能请求法院适当减少。

第十四条 建设工程施工合同约定按照固定总价结算工程价款，实际施工工程与约定施工范围一致，当事人主张按照约定结算工程价款的，人民法院应予支持。

建设工程施工合同约定按照固定总价结算工程价款，当事人以约定的履行期限内人工费、主要建筑材料价格发生重大变化为由要求调整工程价款的，人民法院不予支持，但符合民法典第五百三十三条规定的情形除外。

（因设计变更等）非因承包人原因，其实际施工工程超出约定的施工范围，建设工程施工合同没有约定且当事人不能协商一致的，可以参照合同订立时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

解读：本条规定的是固定总价建设工程施工合同的价款结算与调整问题。

一、概要分析

1.合同严守原则（PactaSuntServanda）的体现：固定总价合同的核心是“风险包干”，当事人需在签约时预判并承担约定范围内的市场价格波动风险。法院一般不应干预，旨在维护合同严肃性和稳定性。

2.情势变更原则严格适用：允许调整价款的例外——依据《民法典》第533条，合同成立后发生了无法预见、非商业风险、不属于不可抗力的重大变化，导致继续履约对一方当事人显失公平，法院可基于公平原则及申请干预合同。

3、合同变更的计价原则：对超出原范围的新增工程，原合同价失去参照基础。此时结算应遵循“有约定从约定，无约定则协商，协商不成按法定”的原则，参照当地计价标准相对更客观公平也符合工程实际。本条第3款与新建工解释一第19条第2款“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”的规定一脉相承。

二、司法文件参考

2、深圳中院《关于建设工程合同若干问题的指导意见》（2010）：

“21．建设工程合同约定为固定总价的，承包人以工程量增加为由要求调整合同价款的，应按照以下方式处理：

（1）在固定总价若干范围以外增加的工程量，应计入合同价款；

（2）固定总价包干范围约定不明，如发包人不能证明该增加的工程量已包括在包干范围内的，应计入合同价款；

（3）发包人以固定单价包干形式招标而签订固定总价包干合同后，发生工程量争议的，以实际工程量计算包干总价；

（4）签订固定总价合同后，工程发生重大变化或固定总价所依据的设计图纸发生重大变更的，按照双方确定的工程量清单单价据实计价。”

三、典型案例

1、（2019）最高法民申5682号民事裁定（河南天河建设工程有限公司、河南聚尔溢实业有限公司建设工程施工合同纠纷案）：《住房和城乡建设部公告第1567号――关于发布国家标准的公告》规定：“第3.4.1条（款）为强制性条文，必须严格执行。”《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第3.4.1条规定：“建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。”

第3.4.2条规定：“由于下列因素出现，影响合同价款调整的，应由发包人承担：（二）省级或行业建设主管部门发布的人工费调整，但承包人对人工费或人工单价的报价高于发布的除外。”由上述规定可知，在案涉《建设工程施工合同》第11条价格调整部分未就人工费调整的风险承担作出约定情形下，并不当然按约定固定合同价款中人工费标准对工程取费，还应考察省级或行业建设主管部门发布的人工费调整是否影响合同价款而调整。

2、（2020）最高法民终8号民事判决（中国华西企业有限公司与赣州铭欣实业有限公司建设工程施工合同纠纷案）：关于人工费、水、电等费用调差及本案是否适用情势变更原则的问题。对人工费是否属依合同可调整的款项，双方有不同理解。江西省住建厅赣建价[2011]8号文及双方签字确认的《完成工程进度报表》所附《价差汇总表》等，均体现施工期间人工费存在较大涨幅。因双方签订《协议书》时尚无更新的造价文件，且工程存在非因施工方原因导致的工期延长，依据约定的赣建价[2009]19号文计算人工费不足以体现实际造价，亦对组织人员施工、实际投入人工成本的施工方不公，一审依据施工期间发布执行的赣建价[2011]8号文件调整符合实际。

3、（2018）最高法民再166号民事判决（武汉第四建设集团有限公司与武汉市后湖发展区物业有限公司建设工程施工合同纠纷案）：如设计变更、工程建设规模变更等导致工程量大幅增加，由于市场、人工等波动影响，工程成本处于变动状态。此时，如承包人未同意按合同价结算，不宜仅以其继续施工为由推定当事人具有继续按合同价结算的意思表示。

嘉锦苑3#楼工程约定的原建筑结构为地下2层、地上1层，在施工中，后湖公司变更设计方案，地上结构变为地上5层并变更工程规划许可手续。3#楼施工面积大幅增加，四建公司工程量亦大幅增加，因后湖公司设计变更的手续未及时办理，3#楼竣工验收时间大大超出约定工期。3#楼工程在设计规划、施工面积、工程量、工期上均超出原约定范围，应认定为重大设计变更。因此，除非合同约定由施工方承担合同外风险，从公平的角度看，对3#楼的工程价款，应予适当调整。

在3#楼施工期间，即2011年4月8日，四建公司向后湖公司出具《工作联系函》要求调整价款，11月20日，四建公司总经理周健在鄂建[2011]145号文复印件上批复：“在2011年12月15日前完成并取得竣工备案证前提下，就3#楼主材、人工价格等事宜，我司将结合施工实际参考该文件规定，待竣工结算时给予考虑并协商处理。”可见，四建公司与后湖公司对3#楼工程的结算方式一直磋商，后湖公司同意就工程结算价另行协商。四建公司系基于后湖公司承诺另行协商的前提下继续履行施工义务，结合工程发生设计变更、工程量增加、工期延长期间施工主材料、人工价格确有上涨的事实，二审按合同计价标准对3#楼进行结算确有不当。

依照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条第2款，因设计变更致工程量或质量标准变化，当事人对该部分价款不能协商一致的，可参照签约时当地建设主管部门发布的计价方法或计价标准结算。对此，鉴定机构出具的《3#楼工程造价两种计算方式的比较》按定额据实计价和按约定计价差额项目，细化为人工费、材料费、机械费、措施费、安装费、间接费6项。鉴于双方已就调差范围（主材和人工）达成一致，对机械费、措施费、安装费、间接费不再调整。

至于调差数额，根据鉴定机构回复，四建公司与后湖公司各自的计算方式都有合理性，但考虑到后湖公司主张的合同工期内外分阶段项目及数量界定准确性未经双方认可，四建公司主张实际造价远高于约定结算方式造价，又考虑到双方对合同被认定为无效均有过错，故酌定对差异造价数额673.4万元的80%（包含鄂建[2011]145号材料中规定的由承包人承担的5%变化幅度内的材料价格）予以调整。

四、实务问题

1.“情势变更”与“商业风险”的界限：何种幅度、持续时间的价格涨跌构成情势变更是个判断难题。需要综合考量变动程度是否超出常人预期、社会一般观念是否认为显失公平等考量。

2.施工范围一致的认定：如何判断“实际施工工程与约定施工范围一致”，对于工程量的细微差异、施工工艺的局部调整是否视为一致？容易产生争议。

第十五条 建设工程施工合同约定按照固定总价结算工程价款，工程未完工即终止履行合同，已施工部分质量合格且当事人就价款不能协商一致，当事人请求参照合同签订时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准及建设施工领域相关规范确定的，人民法院应予支持。（另一种意见：实行比例法。）

解读：本条规定的是固定总价约定在工程未完工时的适用问题。

一、概要分析

1、不当得利返还的具体化：工程未完工，固定总价失去结算意义。发包人因获得已完合格工程而构成不当得利。需确定该部分工程的价值予以返还，其法理基础同折价补偿。

2、本条两种计价方法的比较：

（1）成本计价法（意见稿倾向）：参照当地计价标准计算已完工程的成本。此法更接近计算发包人实际获得的利益价值，理论上更公平，但须委托鉴定，程序复杂、耗时较长。

（2）比例法（另一意见）：即“已完工程量/总工程量×合同总价”。此法简单快捷，但可能不公平。因为其假设工程各单位价值均匀，而实际上基础、主体等前期工程成本投入占比通常更高。

相较而言，编者更倾向于成本计价法为原则，但有必要在特定条件下参考比例法，理由：

A、更符合“折价补偿”本质：合同无效或解除后，结算的基础是“折价补偿”，即发包人对所获利益（已完工程）补偿。而建筑工程的前期（如基础、主体）投入（人工、材料、措施费）占比通常远高于后期装饰装修。比例法假设价值均匀分布，与工程成本实际情况严重不符，可能对承包人显著不公。成本计价法虽复杂，但更接近“补偿实际价值”的目标。

B、公平性优先考量：虽然成本计价法需鉴定，但此为实现个案公平的必要代价。对工程量小、结构简单或价值分布均匀的工程，如果双方均同意，或按比例法计算结果显失公平的程度较低，也可以采纳比例法或将其作为参考。但一般而言，应以更能体现实质公平的成本计价法为原则。

C、实践中变通：为避免鉴定过于耗时，可要求鉴定机构优先参照原约定的计价原则和利润水平计算，既吸收了原约定合理成分，又避免了比例法不公。

二、司法文件参考

1、江苏高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018）：

“8、固定总价合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程价款如何确定？

建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，发包人同意并主张参照合同约定支付的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款的比例，确定发包人应付的工程款。但建设工程仅完成一小部分，如果合同不能履行的原因归责于发包人，因不平衡报价导致按照当事人合同约定的固定价结算将对承包人利益明显失衡的，可以参照定额标准和市场报价情况据实结算。”

2、山东高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020）：

“4、建设工程施工合同约定工程价款按照固定总价结算，当事人主张施工范围、工程量增减的，如何处理？

……工程尚未完工的，合同约定固定总价，承包人要求支付工程款的，对于能够确定已完工工程占合同约定施工范围比例的工程，应以合同约定的固定价为基础按比例折算；无法确定已完工比例的，双方对工程造价有争议的，可将争议部分工程造价委托鉴定。”

三、典型案例

人民法院案例库之陈某某诉肖某某等建设工程分包合同纠纷案（编号：2023-16-2-115-015）：根据再审期间各方提供的证据可证实工程确实进行了设计变更，变更后施工量148根少于原设计图纸和约定施工量176根，故肖某某主张工程款应按陈某某实际完成量计付，应予支持。二审认为肖某某在没有证据证明合同变更系陈某某施工原因时应以合同总包干价与陈某某结算，缺乏依据，予以纠正。

合同约定的工程价款是固定价，且未约定因设计变更导致工程量减少的情况，现项目因施工现场地势因素影响导致规划和设计变更，而肖某某和陈某某对实际施工量变化均无过错，且双方均无法证实每根基桩单价且已完成工程量的价款。因此，在固定价合同中，承包人未完成约定工程量，但已完工部分经验收质量合格的情况下，可采用“按比例折算”计算已完工部分的工程量和整个合同约定的总工程量，两者对比计算出系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定应付工程款。

四、实务问题

承包人的合理利润是否支持：对无效合同下的未完工程，折价补偿款是否包含利润？根据《民法典》第793条、新建工解释一第24条的精神，参照合同约定折价补偿应包括利润。但对于未完工程的利润是否支持及支持多少可能存在不同处理。