连载三：逐条解读最高法院建设工程纠纷解释二（讨论稿）

编按：网传最高法院2024年6月就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（讨论稿）征求意见，讨论稿共30条，涉及合同效力、工程价款、质量、优先权等方面。以下为高律师学习概要，本次分享第3期，解读第16-23条。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件

适用法律问题的解释（二）

【内部讨论稿】

第十六条 建设工程施工合同中未约定工程造价按照政府审计单位的审计意见或者财政评审机构的评审结论确定，一方当事人请求以政府审计单位的审计意见或者财政评审机构的评审结论确定工程造价的，人民法院不予支持。

建设工程施工合同中约定工程造价根据政府审计单位的审计意见或者财政评审机构的评审结论确定，非因承包人的原因导致政府审计单位或者财政评审机构未在合理时间内出具审计意见或者评审结论，承包人申请司法鉴定确定工程造价的，人民法院应予准许。

解读：本条规定的是约定以政府审计（评审）确定工程造价之适用问题。

一、概要分析

1.合同相对性原则：工程造价应根据双方约定确定。政府审计是行政机关对国家财政资金使用情况的内部监督，其结论不能当然约束作为平等民事主体的承包人，除非双方合同明确将其“嫁接”为确定造价的依据。

2.防止权利滥用与公平原则：若合同约定以审计为准，但发包人利用其优势地位，拖延、干扰或消极对待审计，则构成权利滥用。此时，若仍等待审计结果，对承包人不公。允许启动司法鉴定是公平原则对形式合同条款的矫正，旨在平衡双方利益。

二、司法文件参考

重庆高院、四川高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2022年12月）：

“五、当事人请求以审计单位的审计意见作为确定工程造价依据的，如何处理？

答：建设工程施工合同未约定工程造价以审计单位的审计意见或者财政评审机构作出的评审结论为准，当事人请求以审计单位作出的审计意见、财政评审机构作出的评审结论作为确定工程造价依据的，人民法院不予支持。

建设工程施工合同约定工程造价以审计意见为准，但审计单位未能出具审计意见的，人民法院应当对审计单位未能出具审计意见的原因进行审查，区分不同情形分别作出处理：

（一）因承包人原因导致未能及时进行审计的，如承包人未按照约定报送审计所需的竣工结算资料等，承包人请求以申请司法鉴定的方式确定工程造价的，人民法院不予支持；

（二）因发包人原因导致未能及时进行审计的，如发包人收到承包人报送的竣工结算资料后未及时提交审计或者未提交完整的审计资料等，可视为发包人不正当地阻止条件成就，承包人请求以申请司法鉴定的方式确定工程造价的，人民法院予以支持；

（三）因审计单位原因未及时出具审计意见的，人民法院可以函告审计单位在合理期间内出具审计意见。审计单位未在合理期间内出具审计意见又未能作出合理说明的，承包人请求以申请司法鉴定的方式确定工程造价的，人民法院予以支持。”

三、典型案例

人民法院案例库之王某某诉宁夏某建筑公司、某市住房和城乡建设局建设工程施工合同纠纷案（编号：2024-07-2-115-002）：

某市住建局（发包人）与宁夏某建筑公司（承包人）签订的《建设工程施工合同》约定：“工程达到竣工验收条件付至工程总造价70%，竣工验收合格并交付发包人，经某市财政局统一审核并取得某市城建档案馆交档完成回执后，付至95%，余5%保修期满后付清。”某市住建局认为结合付款进度及比例的约定，现工程未经某市财政局审核，根据约定，其向宁夏某建筑公司付款比例应为合同价款70%。王某某认为应付至总款95%。

对此，本院认为，工程于2019年8月9日竣工验收备案，至今已近三年，但审计结论仍未作出，某市城建档案馆已于2020年7月9日接收涉项目工程档案资料。从优化营商环境角度出发，应以约定总造价133731720元为基数、按95%比例核定某市住建局是否欠付款。按此计算，目前某市住建局应付款127045134元，现该局举证已付款112331135元，故欠付14713999元。

四、实务问题

1.“合理时间”的认定：需考虑项目规模、复杂性、审计工作效率、发包人提交资料的完整性、及时性等因素综合确定。就司法实践而言，不少法院认为超过18个月或24个月就可以认定为非合理时间。

2.审计初稿与终稿的效力：若发包人对审计初稿有异议，但迟迟不推动复审，能否视为“未在合理时间内出具”？此时，“合理时间”的认定起点，应是承包人收到审计初稿或知悉初稿内容之日。承包人须证明已催促发包人义务且发包人存在过错（只异议，不行动）。

第十七条 以工程技术资料专用章或者项目部印章等不宜对外的印章对外订立合同或者确认款项等，相对人主张承包人承担责任，符合民法典第一百七十二条或者第五百零三条、第五百零四条规定的，人民法院应予支持。

解读：本条规定的是以内部印章对完签约的后果认定与处理问题。

一、概要分析

1.表见代理（《民法典》第172条）：承包人因管理不善（如印章使用混乱、授权不清）制造了有权代理的外观，相对人只要善意且无过失地相信行为人有代理权，即构成表见代理，后果由承包人承担。

2.代表行为（《民法典》第503、504条）：项目经理等作为法人的工作人员，其职务范围内的行为视为法人行为。即使其超越内部授权，但只要相对人善意，法人也需承担责任。

二、司法文件参考

河南高院《关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（2023）：

“25、加盖技术资料专用章的工程量对账单能否直接采用？实践中，加盖承包单位项目部印章的合同是否对承包人有约束力？能否认定构成表见代理？

答：首先，技术资料专用章具有特定用途,通常用于设计图纸、会审记录等有关工程资料上，一般不能用于对外签订合同、对账结算价款等。因此，加盖此章的工程量对账单，要坚持认人不认章，在不能确定盖章人的身份或者权限的情况下，一般不能作为确认工程量的依据，但如果双方在工程施工中曾经多次使用，符合双方交易习惯的，亦可认定加盖此章的文件资料的效力。

其次，对于合同中加盖的承包单位项目部印章以及承包单位印章的效力，也要坚持认人不认章，应当审查参与订立合同或者加盖印章的人员是否有承包单位的相应授权，在合同上加盖印章是否属于承包单位的真实意思表示等，并根据代表或代理的相关规则来确定合同的效力，不能简单根据加盖印章的情况认定为承包单位的行为。如果签约人员或者加盖印章的人员为承包单位有代表权或代理权的人员，则对承包单位具有约束力。如果签约人员或者加盖印章的人员无承包单位代表权或代理权，则按照是否构成表见代表或表见代理处理。

再次，加盖项目部印章仅是表见代理的外观特征之一，并不是认定构成表见代理的充足条件。要审慎认定表见代理，除要严格审查是否形成具有代理权的充足表象，还要符合相对人主观上善意且无过失的构成要件，不能仅以加盖有项目部印章就认定构成表见代理。”

三、典型案例

（2020）最高法民申1735号民事裁定（康在永、康在国民间借贷纠纷案）：

项目部公章使用范围一般限于工程报告、计量、变更及决算资料方面，不包括对外借款。但从建筑行业现实看，部分施工单位不规范，使用项目部公章确认原材料供货、工人报酬数额等债权债务关系的情形不鲜见，故对在借条上加盖项目部印章的行为，应结合出具人职务及其日常管理行为、出借款项流向等认定。2014年7月28日，海博建设公司任命康在国为文帝西路项目部现场负责人，该司同意项目部启用“安徽海博建设工程有限公司文帝西路（汤王大道－希夷大道）道排工程项目部”印章，虽然该司与康在国签订《项目部印章使用合同》，约定了印章使用范围，但约定对第三方不具有直接约束力。

就康在国以海博建设公司名义向康在永借款，并在协议、欠条上加盖项目部印章（事后补盖）的行为，对其中与工程建设相关的垫付款2937505元部分，鉴于海博建设公司在未与康在国结算工程量就接管工程，系上述垫资借款的受益人，原审判令该司承担还款责任，符合际……经原审审查，康在永主张的垫付款中，涉及餐饮费、送礼、烟酒、招待费、李亚伟借款等共996235.5元的部分，因不能证明与案涉工程施工的直接关联性，原审判决从海博建设公司还款额中扣除，由康在国还款。在康在国、康在永不能证明上款用于项目情况下，难以认定海博建设公司系该部分垫付款项受益人，故该司不承担还款责任。

四、实务问题

1、“合理信赖”与相对人审查义务的边界：若印章明确刻有“资料专用章”“非经济合同”等字样，相对人仍与之签订合同，是否构成“合理信赖”？实践中倾向于认为相对人应负有更高的审查义务，此时可能不构成表见代理，除非有其他辅助证据（如公司授权委托书、项目经理想办法代章等）。

2、举证责任分配：相对人需证明代理权外观的存在（如持有印章、具有职务身份）以及自身为善意；承包人则需证明相对人明知或应知行为人无代理权。

3、“不宜对外的印章”范围：除本条列举外，还有：内部管理类印章（财务专用章<非备案章>、人事专用章、行政专用章）特定业务环节印章（投标专用章、预算专用章、结算专用章）、资料确认类印章（竣工图章、材料验收章、工程量确认章）、4.部门/分支机构印章（预算部章、采购部章、分公司章<未备案>等）。

4、“看人不看章”规则适用：九民会纪要第41条规定了盖章行为的法律效力，确立了““看人不看章”的规则：法院审查重点是盖章的人有无权限，而非章的真假。虽然该条主要是规定公章的问题，但“举重以明轻”，其规则同样适用于其他印章：第41条解决的问题是：即便加盖假公章，如果盖章的人有权限，合同仍可能有效，此为最极端的情况。如果连假公章都不能直接导致合同无效，则真实的、只是使用范围被内部限定的印章更不应成为否定合同效力的唯一理由。

第十八条 建设工程施工合同解除，承包人请求只预留与其已施工范围相应的工程质量保证金的，人民法院应予支持。当事人另有约定的，按照约定处理。

建设工程施工合同解除，承包人仍应对其已施工范围的工程承担相应的保修责任。当事人另有约定的，按照约定处理。

建设工程施工合同解除，发包人请求承包人退出施工现场的，人民法院应依法支持。

解读：本条规定了施工合同解除后的质保金、保修责任及退场的处理问题。

一、概要分析

1、质量保证金条款相对独立性：质量保证金是发包人为保证承包人在缺陷责任期内对工程质量缺陷进行修复而预留的部分款项。即使合同解除，已完工部分在后续使用中仍可能出现质量问题，为平衡发包人和承包人利益，保障质量，质保金条款仍有存在必要，以确保承包人在一定期限内对质量负责。

2、保修义务条款相对独立性：保修义务并非合同主义务，而是基于工程质量的持续性担保责任及合同终止后的持续性义务，具有相对独立于主合同履行效力的清算功能，其效力不因合同解除而消灭，此符合建设工程质量关乎公共安全的特性。

3、施工合同解除后恢复原状：合同解除后，能够恢复原状的应当恢复，但建设工程无法返还，故只能折价补偿。发包人要求承包人退场是恢复原状在施工合同中的特殊表现。

二、司法文件参考

第一、河南高院《关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（2023）：

“20、施工合同约定的工程质保金预留比例高于《建设工程质量保证金管理 办法》规定的质保金预留比例，是否有效？

答：《建设工程质量保证金管理办法》属于部门规章，该办法中关于质保金 预留比例的规定属于管理性规定，不影响当事人在施工合同中约定质保金预留比 例内容的效力。故当事人在施工合同中约定的质保金预留比例高于《建设工程质 保金管理办法》规定的质保金预留比例的情形，属于当事人意思自治范围，对双 方当事人具有拘束力。”

第二、河南高院审监庭《建设工程施工合同纠纷事实查明的思路与方法（二）》（《公民与法》<审判版>2023年第12期）：

“若工程未完工或合同约定质保金返还条件已不能适用，如合同约定从竣工验收之日起一定期限后返还质保金，但因工程尚未完工，何时能够竣工验收依赖于第三人履行情况，甚至工程可能已烂尾，则合同约定的质保金返还的起算点无法适用，在此情况下，质保金一般应以工程脱离施工人占有管理之日起，并参照合同约定期限返还；合同未约定质保金返还期限的，质保金一般以工程脱离施工人占有管理之日起满两年法定缺陷责任期返还。”

第三、福建高院《建设工程施工合同纠纷疑难问题解答（2022年）》

“05、工程未完工，合同解除后保修期如何计算？

答：承包人的保修义务是法定义务，即使合同中对此没有约定，承包人仍应承担。故建设工程施工合同的解除，不影响承包人承担保修义务。依据新建工解释一第9条、第14条规定，承包人的保修义务应从已完工部分验收合格、确定质量合格或者交付使用之日起计算。”

三、典型案例

1、（2021）最高法民终340号民事判决（海天建设集团有限公司、西安华峰置业有限公司等建设工程施工合同纠纷案）：

根据已查明事实，案涉工程未完工。双方当事人现已解除合同，但已完工部分仍应按《复工协议》约定的质保金条款，对约定的缺陷责任期已到期的部分，应返还质保金并承担法定保修义务；对缺陷责任期未届满的，应预留至期满再行返还。华峰公司返还工程质量保证金后，不影响海天公司依照约定或法律规定履行保修义务。

2、（2017）最高法民终936号民事判决（天津国华信达实业股份有限公司与邯郸市华信实业集团有限公司建设工程施工合同纠纷案）：

案涉《施工合同》约定工程造价两亿多元，至双方发生纠纷时，实际施工工程量仅四千余万元，项目未竣工验收。因华信公司未能取得施工许可证、未按期交付后续施工图纸致合同客观上无法继续履行，且无证据表明已完工程质量不合格，故一审认定《施工合同》解除、华信公司应付已完工程款及利息，并无不当。华信公司对合同解除及付款无异议，仅对部分工程项目造价和3%尾款支付时间上诉。

双方关于最后剩余3%价款支付问题的约定本意是在全部工程竣工验收合格后办理结算并支付价款。现工程尚完工、合同已解除，结合一审查明和认定的本案情况，加之华信公司支付全部已完工程款后，不影响其在质量保修期内如发现质量问题仍可向河北建设集团主张权利，故对华信公司的上诉请求不予支持。

四、实务问题

1、质量保证金与质量保修金的区别：前者对应的是缺陷责任期，后者对应的是质量保修期，缺陷责任期与质量保修期概念不同：缺陷责任期是指质量保证金的预留期限，最长2年，缺陷责任期满，发包人应将质量保证金返还承包人；质量保修期是指工程在正常使用条件下的法定最低保修期，在此期限内承包人对工程质量负保修义务，质量保修期一般长于缺陷责任期。质量保证金返还的处理原则按新建工解释一第17条执行：约定的返还期限届满时应予返还；未约定返还期的，自竣工验收日起满2年后返还；因发包人原因致工程未按约定期限竣工验收的，自承包人提交竣工验收报告90日后约定的返还期限届满后返还，未约定返还期的，自承包人提交竣工验收报告90日后起满2年返还。

2、质量保证金计算与保修期起算：合同解除后，已完工程的质量保修期从何时起算？是从单项工程竣工日、整体工程竣工日还是合同解除日？法律无明确规定，易引发争议，需在协议中明确。

3、已施工范围对应质量保证金的计算：如合同是固定总价，可能需要参考本讨论稿第15条的规定，采用比例法或通过鉴定确定已完部分对应的质保金。

第十九条 因承包人的原因致使建设工程质量不符合约定，发包人请求承包人在合理期限内无偿修复，或者将案涉工程交由第三人修复或者自行修复并要求原承包人承担修复费用的，人民法院应予支持。

承包人修复后的建设工程经验收合格前，请求支付工程价款的，人民法院不予支持。发包人自行修复或者委托他人修复，工程实际修复前，发包人请求原承包人承担修复费用的，人民法院不予支持。

解读：本条规定了承包人拒绝修复工程时发包人行使权利的问题。

一、概要分析

1.履行抗辩权运用：承包人履行义务不符合约定，发包人有权要求其采取补救措施（修复），在承包人修复合格之前，发包人可以行使先履行抗辩权，拒绝支付剩余工程款。

2.损失赔偿的确定性：发包人自行或委托第三方修复，其请求承包人承担修复费用的前提是费用已发生或确定将要发生。在修复前，损失数额不确定，故其请求将因缺乏事实依据而被驳回。

二、司法文件参考

河南高院民四庭《关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答（2022）》：

“08、承包人主张工程款时建设工程尚未超过保修期，发包人主张将在工程保修期内自行维修或委托第三方维修支出的维修费用从工程款中扣除的，是在工程款中予以扣除，还是告知双方待保修期届满后另行按工程质量保修处理？

答：发包人承认拖欠承包人工程款，但以建设工程存在质量问题产生维修费用为由扣除相关维修费用，实质上是主张减少支付工程款，并未超过承包人的诉讼请求范围，属于同一法律关系，应当认定为抗辩。发包人在工程保修期内已通知承包人维修而承包人拒绝修复的，发包人可以依据支出维修费用的有效证据主张减少支付工程款，并在承包人主张工程款的案件中一并处理。”    

三、典型案例

1、（2018）最高法民终92号民事判决（中国十五冶金建设集团有限公司、合肥水泥研究设计院有限公司建设工程施工合同纠纷案）：

对于第三方维修费用，根据《苏丹柏柏尔工程施工合同》第二部分合同条件29条2）的约定，在工程需要维修时，水泥研究院应先通知十五冶金建设公司，在该司拒不维修情况下才可自行维修。但水泥研究院未提交证据证实其按上述约定通知了十五冶金建设公司，故其无权主张维修费用。

2、（2014）民抗字第77号民事判决（福建径坊建造工程有限公司与厦门经济特区房地产开发集团有限公司建设工程施工合同纠纷案）：

按约定，出现需保修的问题时，特房集团应电话通知径坊公司指定负责人，该负责人接到电话后24小时内到特房集团领取《工程保修通知单》，该通知以发包人处留存电话录音为准。逾期未领取或通知时该负责人电话无法接通，为避免损失扩大，承包人同意发包人另委托其他施工单位维修。现有证据显示特房集团发出第一份要求维修通知为2008年7月17日发出，径坊公司7月18日收到，特房集团未提交在此之前的电话录音或以其他方式通知的证据证明其此前发出上述通知，故2008年7月18日之前径坊公司未维修，不属违约拒绝保修义务，特房集团认为其在此之前即有权自行委托第三方维修，与约定不符。

在特房集团发出函件后，双方虽进行洽商，但未按约定共同开展现场核查并保留记载。特房集团虽进行公证证据保全，但也承认在发出通知和证据保全前已委托第三方整改施工，因此径坊公司抗辩称由于特房集团原因造成现场情况改变，现场核查基础已与房屋交接时不符的理由成立。径坊公司收到特房集团函件后，对此项情节未及时提出反对意见，也未就收到通知时房屋状况及双方后续会商、核查情况保留必要证据。对本案工程需保修的内容现已无法核实的后果应由特房集团承担主要责任，径坊公司承担次要责任。

与此同时，即使特房集团按约有权委托第三方维修，其维修仍应以解决现有质量问题为限，对不必要不合理的维修费不应由径坊公司承担，并应由特房集团对上述维修的必要合理性举证。特房集团提交的委托建行进行保修工程审价的证据只能证明工程价款真实性，不能证明维修对工程质量问题的必要合理性，故其数额不能当然作为本案工程维修整改全部合理损失。再审中，特房集团仍仅强调质量问题应由径坊公司完成保修，对上述问题仍未举证，故其以对外委托维修的总价款作为向径坊公司主张赔偿的依据，理由不足。

综合以上两点，加之本案工程已整改完毕，再进行现场核查及维修必要性等方面的鉴定亦无可能，现已无法判定真实合理保修内容和特房集团支出的合理维修费用数额并进而作为确认双方责任的基础。鉴于合同约定以结算款3％作为质量保修金，该比例符合行业惯例，说明上款基本能满足正常工程保修所需，故在工程已验收合格、特房集团无法举证合理维修数额情况下，酌定以此为准作为径坊公司未及时回复特房集团保修要求并进行核查而应承担的责任数额，对特房集团主张的其他维修整改费用，均由其自行承担。

四、实务问题

1、质量责任、修复方案与费用的合理性：质量问题是否由承包人原因造成，以及发包人委托第三方修复的费用是否合理，常成为双方争议焦点，通常需经鉴定评估机构确定问题原因、合理的修复方案和费用。

2、本条的适用不限于保修期内：“因承包人原因导致质量不符约定，应负责修复”的规定，其性质是违约责任追究，原则上不依赖于是否在保修期内。保修期只是为发包人提供了在特定期限内、针对特定质量问题便捷主张权利的法定通道，但不免除承包人对因其自身原因造成的工程质量问题应承担的终极违约责任。

比如：保修期届满后（例如给排水管道工程竣工后第3年），3年诉讼时效内发现质量问题时，发包人不能再依据保修责任的规定要求承包人免费修复，因为已过保修期。但是，其仍然可以违约责任提起诉讼，只要有证据证明质量问题是承包人施工不当导致，而非后期使用损坏，则法院可能会支持发包人要求承包人承担修复费用或自行修复的请求。在发生质量问题时，发包人的维权路径对比如下：

第二十条 建设工程经竣工验收合格但尚未交付使用，发包人以建设工程质量不符合约定为由提出不付或者少付建设工程价款抗辩的，人民法院不予支持，但地基基础工程和主体结构质量不合格影响建设工程安全使用的除外。发包人以建设工程质量不符合约定为由请求承包人承担保修责任或者赔偿损失的，应当对工程质量不符合约定和损失大小承担举证责任。

建设工程经竣工验收合格并交付使用后，发包人以已使用部分质量不符合约定为由要求赔偿损失的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

解读：本条规定了工程竣工验收合格后发包人提出质量异议的处理问题。

一、概要分析

1、竣工验收合格的推定效力：验收合格是工程符合设计和规范要求的初步证据，发包人若主张存在质量问题须承担举证责任，体现了程序正义和证据规则。

2、不同部位质量责任的差异：对地基基础和主体结构，课以承包人更长的质量责任期间（合理使用寿命内），且不以竣工验收合格为免责事由，此因为该部分工程的质量关乎建筑物整体安全，涉及重大公共利益。

3、使用行为对权利的影响：工程交付后，发包人的使用行为可能加剧损坏或导致责任难以划分，况且若确实存在质量问题，可经保修途径解决，故原则上（例外见下文）不支持发包人再就非主体结构质量问题赔偿损失的主张。

二、司法文件参考

第一、北京一中院《对民事审判中部分执法不统一问题的规范意见》（节选）（2011年）：

“10.承包方索要工程款，发包方提出工程质量问题，应当按照反诉还是反驳来处理？

基本意见：（1）如果工程尚未竣工验收且未交付使用，发包方提出工程质量不合格因而拒付工程价款，则对于发包方的请求可以作为反驳处理。如经审查工程质量确实不合格，发包方有权拒付工程款。（2）如果工程已经竣工验收或已经交付使用，发包方再提出工程质量不合格因而拒付工程价款，则应作为反诉处理。此时，法院应释明要求发包方提起反诉，如果经释明发包方拒不提起反诉，则其无权以质量问题为由拒付工程款，应告知发包方就工程质量问题另行主张。”

第二、重庆高院、四川高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》：

“四、承包人请求发包人支付工程价款，发包人主张建设工程质量不符合合同约定或者法律规定的，如何处理？    

答：承包人请求发包人支付工程价款，发包人以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由主张权利的，应当区分情形分别予以处理：

建设工程竣工验收后，发包人以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由主张权利的，人民法院应当告知其按照建设工程有关质量缺陷责任、保修责任的规定进行处理……”

三、典型案例

1、（2019）最高法民申5769号民事裁定（大连市政设施修建有限公司、北方华锦化学工业股份有限公司建设工程施工合同纠纷案）：

《建筑法》第八十条规定：“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。”据此，工程验收合格不等于工程真正合格，因施工人的原因发生质量事故的，其依法仍应承担责任。任何法律、法规均未规定工程一经验收合格，施工人对之后出现的任何质量问题均可免责。市政公司以工程已通过竣工验收为由主张不应承担责任，不能成立。

2、（2020）最高法民申6924号民事裁定（连云港市映辉胶业有限公司与江苏宏远建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案）：

最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”举重以明轻，对经竣工验收的建设工程使用后，发包人又以使用部分质量不符合约定主张权利的，亦不支持，但工程合理使用寿命内的地基基础工程和主体结构的质量问题除外。案涉工程已竣工验收且交付使用，映辉胶业公司提出的质量问题并非地基基础工程和主体结构的质量问题。

二审聘请东南大学土木工程学院陆惠民教授和连云港市建设工程质量监督站副站长XX作为咨询专家，组织双方当事人到工程实地查看。两位专家均认为，工程存在部分地坪质量和屋面漏水的问题不属于地基基础和主体结构问题。地坪质量问题系地面沉降引起，科建公司和开发区检测公司检测报告也不能证明存在地基基础和主体结构问题。映辉胶业公司亦无充分证据证明其曾在保修期内就质量问题向宏远公司提出异议并要求维修，反而双方于2012年10月23日与第三方共同确认了工程审定价，之后映辉胶业公司陆续支付部分工程款项。据此，一、二审对映辉胶业公司就质量问题提出的异议不予支持，于法有据。

四、实务问题

1、“影响建设工程安全使用”的认定：地基基础工程和部分主体结构工程在施工完成后会被后续工程覆盖，成为隐蔽工程。如果在竣工验收时未发现质量问题，后期使用时才发现，难以判断是施工过程中产生还是在后续使用中因其他因素（如地质条件变化、自然灾害、发包人后期改造等）导致，此时需鉴定机构判断该质量问题是否达到影响安全的程度。

2、发包人异议期是否合理的认定：本条未规定发包人在竣工验收合格但未交付使用期间，对工程质量不符合约定提出抗辩的合理期限。在实际操作中，对于何为“及时”提出质量异议，法院会有不同的理解和判断标准。

3、损失赔偿的举证：发包人以已使用部分质量不合约定为由要求赔偿损失时，要证明损失大小，但对于损失计算范围和方法会有争议，如：因工程质量导致建筑物使用功能受限，发包人主张的损失可能包括租金损失、经营利润损失等，但不同行业的经营利润计算方法存在差异，此时可能需要评估机构（会计师事务所等）界定。

4、“交付使用”范围的认定困难：有些建设工程的功能整体性强、物理隔离难，像商业综合体各功能区共用配套设施、住宅小区配套设施供全体业主共用，会出现难以区分已交付使用部分或部分使用因与整体无法隔离而被认定全部使用的情况，进而影响质量问题责任认定与赔偿。

5、排除适用本条第2款的情形（除地基基础工程和主体结构外）：

（1）验收瑕疵即验收程序不合法或验收人员违规导致工程实际上未得到有效检验而错误、虚假验收，其不产生法定效果；

（2）对竣工验收时以通常、合理的检查方法无法发现的质量缺陷（承包人施工不当导致的隐蔽瑕疵），即使验收合格后投入使用，并非就直接一概免除豁免承包人赔偿责任：承包人的保修义务和违约责任针对的是其施工工作自身的缺陷，如果该缺陷在施工完成后即已存在，只是因其“隐蔽性”而延迟被发现，则承包人的责任基础并未因“交付使用”而消失。发包人“使用”工程，不代表其接受了该“未知”的缺陷。故此时，发包人要求承包人赔偿损失的，法院仍应综合判断确定承包人应否承担责任。

第二十一条 建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害，受害人依据民法典第一千二百五十二条规定请求承包人承担责任，承包人仅以建设工程经竣工验收合格为由抗辩的，人民法院对其抗辩不予支持。

解读：本条规定了竣工验收合格并非承包人豁免建（构）物倒塌（陷）侵权责任的唯一条件。

一、概要分析

1、侵权责任与合同责任分离：竣工验收合格是行政认可和承包人履行合同义务的证明，但不能当然免除侵权责任。侵权责任的构成需独立判断，即是否存在过错、违法行为、损害事实及因果关系。

2、过错推定责任原则：因建筑物倒塌致害案的受害人通常难以证明建设单位与施工单位在建设过程中存在何种具体过错行为，故法律直接推定建设单位与施工单位在建设过程中未尽注意义务，存在过错。二者若要免除责任，就需证明不存在质量缺陷。

二、司法文件参考

新建工解释一第18条第1款：“因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身损害、财产损失的，保修人应当承担赔偿责任。”

三、典型案例

（2014）苏审三民申字第0532号民事裁定（怡庭物业公司与北塘城投公司、龙海建工集团公司侵权纠纷案）：

房屋存在的内在质量缺陷和瑕疵可能经过一定时期才能显露出来，竣工验收合格只表明竣工验收时的状态，因此，竣工验收报告只有推定建筑物质量合格的证明效力，在有相反证据证明的情况下，仍可认定建筑物存在质量问题。本案建筑物抹灰层在合理使用年限内已然脱落，在无证据证明脱落系其他原因造成的情况下，脱落现象本身，即证明建筑物存在质量问题。抹灰层脱落是否与房屋改建有关以及申请人的施工质量是否存在问题，应提供证据加以证明，申请人二审中虽提供了专业工程师分析说明，但此非法定证据形式，被申请人亦不认可，故应通过专业机构鉴定确定抹灰层脱落的原因。申请人经二审释明，未申请鉴定，二审判决其承担举证不能的不利后果，并无不当。

四、实务问题

1、因果关系的证明：须证明损害是由施工质量缺陷导致，而非设计、勘察缺陷、不当使用或不可抗力所致，必要时需鉴定机构介入。

2、责任主体多元性：建筑物倒塌可能是建设、勘察、设计、施工、监理等多方过错引发，受害人可要求所有责任人承担连带责任。内部责任划分则需根据过错程度确定，第一责任人为建设与施工单位。建设单位是工程业主和发包人，施工单位包括承包人、分包人、转包人和实际施工人，但不包括个人。施工挂靠的应首先由被挂靠单位承担责任，再由其追偿直接责任人。

存在违法转包、分包、挂靠等情形的，各个施工单位均对受害人承担连带责任，合法与非法仅影响发承包人之间内部关系，不影响对外担责；如质量缺陷是由建设、施工单位过错和原因造成，则其承担的是直接和终局责任，如缺陷是由其他责任人过错造成，则建设、施工单位承担的是垫付责任，其赔偿后有权向其他责任人追偿。

第二十二条 承包人主张其与发包人订立的折价协议系民法典第八百零七条规定的折价协议，应当同时符合以下条件：

（一）发包人未依（约定）结算协议履行支付工程价款的义务；

（二）承包人催告后，发包人在合理期限内仍未支付工程价款；

（三）案涉工程所折价格与其实际价值相当。

解读：本条规定的是以工程折价行使建设工程价款优先受偿权的必备条件。

一、概要分析

1.防止优先权滥用与保护其他债权人：协议折价是行使工程价款优先受偿权的方式之一，但须严格规范，防止发包人与承包人串通以虚假、不合理的折价协议损害对该工程享有抵押权或其他债权的第三人利益。

2.公平原则体现：要求“折价与实际价值相当”是公平原则的要求，确保折价行为是公允的市场交易而非利益输送。此使得“协议折价”在实践中操作难度较大，因为“实际价值”通常需评估确定。

二、司法文件参考

四川高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2015〕3号）：

“39.承包人、实际施工人不享有优先受偿权的情形有哪些？

具有下列情形之一，承包人、实际施工人请求工程价款就承建的建设工程折价或拍卖的价款优先受偿的，不予支持：

（一）经竣工验收不合格的工程；

（二）建设工程属于为公益目的建设的教育设施、医疗设施及其他社会公益设施；

（三）建设工程属于国家机关已投入使用的办公用房或者军事建筑；

（四）建设工程属于设备安装等附属工程；

（五）消费者购买承包人承建的商品房，并已经办理商品房产权变更或预告登记，或者消费者已交付购买商品房的全部或者大部分款项的。”

三、典型案例

人民法院案例库之海某建设公司诉丰某房地产开发公司建设工程施工合同纠纷案（编号：2023-07-2-115-006）：

根据当时有效的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第19条及第22条，建设工程质量合格的，承包人可自发包人应付工程价款之日起6个月内行使工程价款优先受偿权，行使方式包含协议折价或申请法院拍卖。本案一审中，海某建设公司提交了五方主体盖章确认的1#、2#、C区商铺验收记录、竣工验收证明书，证明其具备行使优先受偿权的条件。同时，提交2016年1月9日协议和1月10日抵房明细表。

2016年1月9日协议约定：丰某房地产开发公司2016年元月付300万元，8月1日前付100万元；其余2689.31万元抵房，预留保证金359.8万元抵房，抵房价2770元/㎡，C区商铺4300元/㎡；2016年9月30日起算保修期，保修时间及支付按原合同执行；工程款抵房部分详见明细表。2016年1月10日抵房明细表载明以79套住宅按2770元/㎡，7套商铺按4300元/㎡的单价抵顶部分工程款。

从上述可知双方对欠款作了两种约定，一种是现金支付，另一种是以部分房屋协议折价抵顶。原审仅审查2016年1月9日协议，而遗漏2016年1月10日抵房明细表，对协议及抵房明细表中约定的以部分房屋折价支付工程价款是否构成工程价款优先受偿权的行使，未审理认定，仅基于以现金支付部分工程款的约定即认定丰某房地产开发公司应付款日期按双方2016年协议为2016年1月31日，以海某建设公司2019年2月一审起诉时已超法定六个月期限为由，驳回其工程价款优先受偿权的诉求，认定事实不清。

四、实务问题

本条适用的前提条件比较苛刻，实质是旨在引导承包人优先通过申请拍卖工程而实现优先受偿权，因为司法拍卖公开、透明，其结果被视为公允。本条的关键点是“所折价格与其实际价值相当”，若不满足该要件，发包人的债权人可能以《民法典》第154条、第538条、第539条为依据要求确认协议无效，或行使债权人撤销权，即使折价补偿协议进入执行阶段，也可援引《民事诉讼法》第236条提出案外人执行异议。因此，折价补偿协议若要经得起考验，引入评估机构有其必要性。

第二十三条 建设工程价款债权转让后，受让人主张工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。（另一种意见：人民法院应予支持，但受让人优先受偿的数额以其实际支付的对价为限。）

解读：本条规定的是建设工程价款债权的受让人能否主张工程价款优先受偿权的问题。

一、概要分析

（一）受让人不得主张工程价款优先受偿权的观点：

1、法定担保物权的专属性：建设工程价款优先受偿权是法律为保障特定债权人（承包人）的债权实现而设立的法定担保物权。其立法目的具有特定性即保护建筑工人劳动报酬，从而维护社会稳定。该权利与承包人的特定身份及其承担的支付工人工资的社会责任相连，具有人身专属性。当债权转让给保理公司、资产管理公司等商业机构时，受让人不属于立法需要特别保护的主体范畴。

2、从权利不得与主债权分离转让的例外：担保物权具有从属性，但此种从属性并非绝对。对于基于特殊社会政策设立的、具有人身专属性的担保权利，法律可限制其随主债权一并转让。

（二）受让人有权主张工程价款优先受偿权的观点：

1.债权让与的完整性：根据《民法典》第547条，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。优先受偿权担保的是财产权（工程款）而非人身权，不应认定为专属性权利，允许其转让有利于促进工程款债权的流通和融资。

编者以为，原则上不支持受让人主张优先受偿权，但有例外：

1、立法目的优先于形式逻辑：优先受偿权本质是社会政策工具而非纯粹的担保物权，其功能是解决欠薪等社会问题，而非增强债权流通性。若允许转让，可能引发专业讨债机构收购债权介入，与保护施工环节劳动者的初衷相悖。

2、体系解释支撑：《民法典》第547条规定债权转让时“从权利一并转让”，但优先受偿权是否属一般“从权利”存在争议。结合特别法优先原则，建设工程优先受偿权的规则应首先适用《民法典》第807条及其司法解释的特别规定，而非普通债权转让规则。

3、司法实践的可操作性：“以实际支付对价为限”的规则在实际中难以适用：一方面，转让对价可能涉及秘密约定或打包交易，核实成本高；另一方面，工程价款常包含利润、损耗等复杂构成，若受让人仅能就部分金额行使优先权，会引发更多计算纠纷。

4、若考虑融资需求，可设置除外情形：对金融机构因保理业务等受让债权的情形，可通过特别规定赋予其优先权，而非普遍性认可。

二．司法文件参考

第一、《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》（人民法院出版社2022年11月出版）：

“承包人将建设工程价款转让他人并通知发包人的，从确保承包人债权尽快实现并合理保值的角度出发，依照《民法典》第547条规定，应认定该工程价款债权受让人有权对发包人主张工程价款优先受偿权。”

第二、重庆高院、四川高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2022年12月）：

“十七、建设工程价款债权转让后，受让人是否享有优先受偿权？

答：建设工程价款优先受偿权属于法定优先权，行使主体应限定为与发包人形成建设工程施工合同关系的承包人，建设工程价款债权转让后，受让人主张对建设工程享有优先受偿权的，人民法院不予支持。”

三、典型案例

1、支持受让人主张优先受偿权：（2021）最高法民再18号民事判决（天津斯丹尔科技发展有限公司与廊坊市安居房地产开发有限公司等普通破产债权确认纠纷案）：

建设工程价款优先受偿权为法定优先权，立法初衷系通过保护承包人建设工程价款债权进而确保建筑工人工资权益实现。对该债权的保护不应因债权主体的改变而改变，允许受让人享有该优先受偿权有利于原债权人获得合理充足的债权转让对价，更有利于实现建筑工人劳动债权；反之，如优先受偿权随之消灭，则会间接损害劳动债权受偿。斯丹尔公司主张于津洲系实际施工人，建昌公司将案涉工程款债权转让给斯丹尔公司系便于实际施工人行使权利，安居公司庭审中未否认于津洲为实际施工人。

斯丹尔公司设立时于津洲是两位股东之一。在斯丹尔公司与建昌公司签署的《债权转让协议书》中载明“为便于案件执行，债权人同意将相关债权转让给受让人，并同意在法院变更执行申请人，由受让人作为以上案件的申请执行人”，从侧面印证斯丹尔公司上述主张。天津市宇顺达钢铁贸易有限公司另案中主张本案所涉建昌公司与斯丹尔公司之间债权转让因系无偿转让，损害其作为建昌公司债权人的利益，请求撤销该转让。

（2018）苏04民终1238号生效判决确认本案所涉建昌公司与斯丹尔公司之间的债权转让协议涉及的财产权利是双方当事人之间的民事权益，没有证据证明系建昌公司放弃债权、无偿或低价转让财产、处分财产的不当行为。故本案确认斯丹尔公司受让建设工程价款债权后依享有优先受偿权，并不违背优先受偿权制度保护建筑工人劳动报酬的制度目的。

2、不支持受让人主张优先受偿权：（2020）苏13民终4127号徐茜与沭阳县某房地产开发有限公司破产债权确认纠纷案）：

徐茜并非涉案建设工程承包人，其享有的建设工程价款债权系通过债权转让从案外人阳生公司处受让。债权转让作为财产性交易行为，属于当事人的意思自治范畴，除专属于债权人自身具有身份性质的权利外，主债权转让从权利应一并转让。涉案债权作为建设工程价款债权，该类债权的优先受偿权作为法定优先权，其设立的目的系通过保护建筑工程的承包人权利，进而保护承包人身后建筑工人工资权益，故该优先权应认定专属于承包人。

根据徐茜一审陈述，涉案债权发生债权转让的事实基础是建筑工程由阳某公司承包后，由十余位实际施工人挂靠阳某公司承建，因阳某公司不愿再为实际施工人主张剩余工程款债权，故实际施工人协商将剩余债权转让给徐茜，由其统一主张给付。故根据徐茜陈述，涉案债权实际上是实际施工人享有的工程款债权……只有与发包人签订施工合同的承包人才有权享有工程价款优先受偿权，实际施工人有条件的向发包主张工程价款的权利与优先权并无必然联系。因此在本案中，徐茜受让的涉案债权，不应当认定享有优先受偿权。

三、实务问题

若受让人享有建设工程优先受偿权，则需关注：实际支付对价的方式多种多样，可能包括现金支付、银行转账、实物抵债、债务抵销等。对现金支付和银行转账，虽然有相对清晰的记录，但也可能存在虚假转账、资金回流等情况，难以判断资金是否真正用于支付债权对价。而实物抵债和债务抵销更复杂，如实物抵债中实物价值难以准确确定，债务抵销中债务的真实合法性也需审查；当债权转让发生在关联方之间时，实际支付的对价可能存在不公允情况，关联方会通过虚构交易、低或高价转让等方式规避法律或损害其他债权人利益等。