连载四：逐条解读最高法院建设工程纠纷解释二（讨论稿）

编按：网传最高法院2024年6月就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（讨论稿）征求意见，讨论稿共30条，涉及合同效力、工程价款、质量、优先权等方面。以下为高律师的学习概要，本次分享第4期，解读第24—30条。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同

纠纷案件适用法律问题的解释(二)

【内部讨论稿】

第二十四条 建设工程灭失，或者住宅房屋已经依法转让给商品房消费者，承包人主张工程价款优先权的，人民法院不予支持。

解读：本条规定了建设工程价款优先受偿权在特定情形下的行使限制问题。

一、概要分析

1、优先受偿权的灭失：承包人之所以享有优先受偿权，是因为其对建设工程付出了劳动和材料等成本，建设工程是其债权实现的物质基础。当工程完好存在时，承包人可通过工程折价或拍卖，从所得价款中优先受偿。当工程灭失，优先受偿权也失去了存在基础。但有观点认为：作为具有担保物权属性的优先受偿权权，可参照《民法典》第390条关于“担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿”的规定，认定其具有物上代位性，其效力可及于建设工程的代位物，包括工程被毁损的损害赔偿金、保险金，被征收、征用的补偿金，发包人收取的工程转让款等。

2、消费者生存权优先：当商品房消费者的生存权与承包人的经营债权发生冲突时，法律优先保护消费者的生存权。此为基于人权保障高于商业利益的理念，是《关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号）“商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定”相关精神的延伸。

此条也是所谓“举重明轻”（本讨论稿多次体现）的运用：消费者仅支付全部房款，但未办过户。此时，消费者对开发商享有的仅是债权（请求交房的权利），法律为保护消费者生存权，赋予该债权可对抗工程价款优先受偿权的效力。消费者已办妥过户登记，合法取得了房屋所有权（物权）。物权是比债权效力更强的权利。既然效力较“轻”的债权（付款后的请求权）都能对抗优先受偿权，则效力更“重”的物权（所有权）当然更能对抗优先受偿权。

结合上述批复及其他规范文件的规定，似可得出商品房住宅上的权利顺位为：被拆迁人安置优先权＞商品房消费者优先权＞建设工程价款优先受偿权＞工资债权（含工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，应划入职工个人账户的基本养老和医疗保险费用、法定补偿金）＞抵押权＞税款债权＞普通债权＞其他劣后债权。

二、司法文件参考

见本讨论稿第22条解读中四川高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2015〕3号）第39条。

三、典型案例

1、（2021）最高法民申2026号民事裁定（山西龙鑫恒泰能源焦化有限公司、中冶天工集团有限公司与破产有关纠纷案）：

二审认为，建设工程价款优先受偿权在性质上属担保物权，具有权利法定性、从属不可分性及物上代位性等特点，其立法目的在于解决工程款拖欠问题，进而确保建设工人工资实现，以保障其基本生存权。基于上述特性，即使在建设工程款优先权依托的标的物灭失后，也并不必然导致该建筑物上享有的建设工程款优先权的灭失，只要当事人在法定期限内主张了其权利，该权利就依法享有并得到法律保护。因此，龙鑫公司以建筑物已被拆除，优先受偿权的基础已消失的主张，从而否认中治天工不再享有优先受偿权，不予支持。

最高法院认为：原审认定中冶天工就其为龙鑫公司所施工工程折价或拍卖的价款享有建设工程价款优先受偿权正确。而龙鑫公司所称涉案建筑物的后续处置属于执行中解决的问题，不影响建设工程价款优先受偿权认定，故驳回龙鑫公司的再审申请。

2、（2021）最高法民申5005号民事裁定（山西多力多房地产开发有限公司与上海建工<集团>总公司建设工程施工合同纠纷案）：

多力多公司主张案涉项目中部分房屋在一审法院查封前已出售，对该部分房屋，上海建工不享有优先受偿权。本院认为，虽然该部分房屋已出售，但未办理备案登记，亦未实际交付，仍属多力多公司所有。故原审认定上海建工对该部分房屋享有优先受偿权具有事实和法律依据，并无不当。至于上海建工享有的优先受偿权能否对抗已支付全部或大部分购房款的购房者，不影响上海建工享有的优先受偿权，不能因此否定其优先受偿权。

4、（2017）京民终786号民事判决（北京华汇房地产开发中心等与北京申全福熊猫环岛综合市场有限公司建设工程施工合同纠纷案）：

根据最高法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条的规定，建设工程价款优先受偿权在效力上优于抵押权和其他债权，故其应如担保物权一样具有物上代位性，即当建设工程毁损、灭失或者被征收时，优先受偿权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等代偿物优先受偿。

四、实务问题

1、“商品房消费者”的界定：需参照最高法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条严格限定，一般而言，法人或其他组织不存在购房用于生活居住的问题，故其非消费者，但如果其以单位名义购买，且已分配给职工个人居住，可以认定为消费者；购房是为生活需要而非生产经营所需，所购房屋性质原则上应为居住用房，而非写字楼、商铺等经营性用房。是否居住用房一般应依规划部门批准的房屋使用性质而定。实务中，对于商住两用房、纯商业或办公用房等非居住用房也可能被认定为“用于居住”。

2、“依法转让”的认定：所谓依法转让，结合《民法典》第209条的规定，其表面意思应该是指房屋已过户给消费者。如果房屋未过户但消费者已支付绝大部分或全部房款，则参照适用的规则应是最高法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条，而非本条。

3、建设工程价款优先受偿权代位效力的理解：《民法典》第390条“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期限未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等”的规定是担保物权物上代位性的一般法律基础，其列举的代位物是“保险金、赔偿金、补偿金”，未明确包含“转让价款”；“毁损、灭失或者被征收”是指因非出于担保人意愿的事件导致的财产形态变化，而作为担保物的房屋之“转让”是担保人主动自愿的行为，二者有所区别。

如果允许优先受偿权追及于转让价款，则开发商（发包人）将房产出售给消费者后，消费者的房款随时可能被承包人优先扣划，将彻底破坏交易安全，也使“消费者生存权优先”规则形同虚设。因此，解释上应认为合法的转让行为将导致优先受偿权在该特定标的物上消灭，且受偿权的代位效力不及于转让价款：《关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号）：“在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费者主张价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。”

第二十五条 因承包人怠于行使其建设工程价款债权或者建设工程价款优先受偿权，影响接受转包或者违法分包的单位或者自然人到期债权实现，接受转包或者违法分包的单位或者自然人依据民法典第五百三十五条规定向人民法院请求以自己的名义代位行使承包人对发包人的权利的，人民法院应依法支持。（另一种意见：不予支持）

解读：本条规定的是接受转包或违法分包的主体行使代位权的问题。

一、概要分析

本条系债权保全制度的扩张适用：《民法典》第535条确立的代位权制度旨在防止债务人怠于行使权利，损害债权人利益。在复杂的转分包链条中，末端实际施工人的债权依赖于中间环节的承包人（债务人）积极向发包人（次债务人）主张权利，代位权为此提供了有力的救济途径。

编者以为，应准许接受转包或违法分包的单位或自然人行使代位权，理由：

1、依据充分且必要：《民法典》代位权制度是一般法，建设工程领域完全可以适用。在复杂的转分包链条中，中间环节承包人（转包人、违法分包人）往往资信不良且怠于向发包人行使权利，致末端实际施工人债权落空。代位权制度正是为解决“债务人怠于行使权利损害债权人利益”困境而设，在此适用恰如其分。

2、与现有规则互补：新建工解释一第43条是突破合同相对性的特别规定，但有特定适用条件（如“转包人、违法分包人破产、下落不明等”）。代位权的构成要件与之不同，二者可以实际施工人提供并行不悖的救济路径。

3、不会不当损害发包人利益：代位权诉讼中，发包人可向代位权人主张其对承包人（债务人）的抗辩。发包人权利不会因代位权行使而受损。

二、司法文件参考

第一、江苏高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018）：

“16、实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权？

实际施工人在总承包人或者转包人不主张或者怠于行使工程价款优先受偿 权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张优先受偿权。”

第二、太原中院《建设工程施工合同案件审理中应注意的问题》（2018）：

“（二）关于建设工程价款的优先受偿权

……分包人和实际施工人完成了其与总包人或转包人之间合同约定的施工义务且工程质量合格的，分包人和实际施工人有权要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，故在总包人或转包人不主张或怠于主张工程价款优先受偿权的情况下，应允许分包人或实际施工人就其承建的工程部分在发包人欠付工程款范围内向发包人主张工程价款优先受偿权。如果总包人已经主张了优先受偿权或发包人款项已经支付完毕，则分包人或实际施工人不能再行使优先受偿权，也就是说，分包人或实际施工人有条件地享有优先受偿权。”

三、典型案例

1、（2020）苏民申5026号民事裁定（徐州市奥顺物资贸易有限公司与江苏河谷矿业科技发展有限公司、闫业启等债权人代位权纠纷案）：

挂靠人能否直接向发包人主张工程款，取决于发包人是否知道挂靠的存在。如果发包人不知道挂靠存在，发包人与挂靠人之间不存在合同关系。根据建设工程司法解释（二）第24条、第25条规定，挂靠人（实际施工人）无权直接向发包人主张工程款，而只能向被挂靠人主张。只有在被挂靠人怠于行使工程款债权，损害到挂靠人（实际施工人）的权益时，挂靠人（实际施工人）方可行使代位权向发包人主张工程款。 

2、重庆高院《建设工程合同纠纷典型案例》（2023年12月）之于某诉某建设公司等建设工程施工合同纠纷案：

某建设公司将其从某供电公司承包的工程劳务部分分包给郑某，郑某再转包给于某，于某完成了部分工程，对郑某享有到期工程款债权。案涉工程已竣工，某建设公司应向郑某支付工程款。由于郑某怠于行使到期债权，影响于某到期债权实现，故于某提起代位权诉讼的条件成就。关于于某享有的工程款数额问题。因郑某承包工程后直接转包给于某，未参与施工，且二人约定以原始合同总金额办理结算，在审理中郑某亦同意按其与某建设公司结算金额作为与于某的结算金额，故某建设公司与郑某之间结算金额即应视为于某的应得工程款数额。根据某建设公司与郑某约定，郑某应得工程款为《鉴定意见书》确定的造价金额85%即1105179.93元，再扣除郑某应承担的税费、保险费等80324.94元及某建设公司已付款49万元，故某建设公司尚欠郑某534854.99元。因郑某同意以其与某建设公司结算金额作为其与于某的结算金额，故于某对郑某的债权金额为534854.99元。

四、实务问题

“怠于行使”的证明：实际施工人需证明承包人未在诉讼时效期间内以诉讼或仲裁方式向发包人主张权利，或存在其他消极行为；在结算、谈判中无正当理由的拖延、不合理的和解让步或者付款计划等。

第二十六条 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条中的“应当给付建设工程价款之日”不包括发包人与承包人订立结算协议后达成的延期支付工程价款的日期。

解读：本条规定了建设工程优先受偿权的起算点不含结算协议签订后再次达成的延付款项日期。

一、概要分析

1.除斥期间性质与起算点客观化：新建工解释一第41条规定的工程价款优先受偿权行使期限（18个月）是除斥期间和不变的，旨在尽快稳定法律关系，保护抵押权人等第三人利益。其起算点须客观明确，不能由当事人以事后协议随意变更，否则该制度将形同虚设。

2、防止权利滥用：如果将延期支付日期纳入“应当给付建设工程价款之日”范畴，不排除承包人利用与发包人协商延期支付的机会，故意拖延行使受偿权，甚至在工程交付很长时间后才主张权利，可能导致工程价值因时间推移而发生较大变化，增加了权利实现难度和不确定性，也可能损害其他债权人、购房者等利害关系人的权益。因此，禁止当事人意思自治签订延期支付协议拖延优先权行使期。

二、司法文件参考

福建高院民二庭课题组《关于审理建设工程施工合同纠纷案件审理情况的调研报告》（2022）：

“四、建设工程施工合同纠纷法律适用的几点建议

……建设工程施工合同对付款时间有明确约定的，按合同约定确定。合同解除，发包人和承包人就合同解除后工程价款的支付另行达成协议的，为该协议约定的应支付建设工程价款之日。应付款时间经发包人与承包人协商延后的，建设工程价款优先受偿权的起算点随之延后，但为避免发包人与承包人恶意串通，损害银行等其他债权人利益，人民法院可审查，若承包人、发包人存在恶意串通损害第三人利益情形的，则应以原合同约定的付款日期为应付款时间。

当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（1）建设工程实际交付的，为交付之日；建设工程未交付的，为提交竣工结算文件之日；（2）建设工程未交付，建设工程价款也未结算，人民法院或仲裁机构确认发包人欠付承包人工程价款的，为承包人起诉之日。承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过18个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”

三、典型案例

阳江中院《建设工程领域典型案例》（2025年4月21日）之某建设公司诉某房地产公司建设工程施工合同纠纷案：

本案适用民法典施行前的法律、司法解释的规定确定案涉建设工程价款优先受偿权起算时间及行使期间。当时施行的最高法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第4条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”某房地产公司与某建设公司虽在《施工合同》中约定工程于2017年12月11日竣工完成，但因中途停工，本案不宜以“建设工程竣工之日”或“约定的竣工之日”作为优先受偿权起算时间。

考虑两公司于2017年12月28日通过《合同补充协议》就工程款结算及支付达成合意，故应以双方此时约定的付款时间为起算时间，进而确定优先受偿权法定期间。工程于2018年1月30日结算确认为734.51万元，则结算款应付时间为2018年2月28日前，故某建设公司可主张的优先受偿权期间为2018年3月1日至2018年8月31日。即使某建设公司与某房地产公司另行签订《补充协议书二》和再次达成合意将付款时间延期至2023年6月30日前，均不能使某建设公司重新获得主张优先受偿权的权利，故某建设公司于2024年7月12日起诉主张优先受偿权，已超法定行使期限。一审适用新建工解释一第41条认定行使期间属适用法律错误，但处理结果并无不当，故予以维持。

四、实务问题

“应当给付建设工程价款之日”的认定按新建工解释一第27条后半句“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。确定“应当给付建设工程价款之日”的规定执行。另有特殊情形：

1、工程存在质量争议或变更签证：若双方协商达成新支付方案，则按新方案确定“应当给付之日”；若协商未果，需鉴定明确责任，则待质量问题处理完毕且双方就价款支付协商一致（或诉讼/仲裁确定），则以该确定时间为“应当给付之日”。

2、工程变更或签证：若双方对变更部分支付时间有约定则从约定，若无约定，通常以变更工程完成、验收合格且双方就变更价款结算支付达成一致的时间为“应当给付之日”，若无法协商，则需通过造价鉴定确定变更价款并结合后续支付协商或司法程序确定“应当给付之日”。

3、发包人进入破产程序：根据《企业破产法》第46条“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期”规定，并考虑到优先受偿权特殊性，“应当给付之日”应以以下时间点为准：一是破产管理人完成债权审核并确认优先受偿权后，管理人根据破产财产分配方案确定的可分配时间；二是若承包人诉讼/仲裁主张优先受偿权，则以生效裁判确认优先权及支付金额后，结合破产程序推进的合理节点（如财产分配方案执行日）认定。

4、双方达成新的支付协议但未明确履行期：需参照行业惯例或原约定的类似情形下支付周期推定；若发包人未按协议履行，承包人书面催告要求支付并给予合理宽限期，则宽限期届满日为“应当给付之日”；若发包人存在恶意拖延，承包人起诉之日亦可作为“应当给付之日”。

5、兜底情况：发包人恶意拖延结算、工程长期停工等情形应根据《民法典》第511条及诚实信用原则判断：承包人已提交完整结算资料或主张权利，且发包人收到后未在合理期限内提出异议，则以承包人主张权利日起，结合发包人履行“必要准备时间”后确定“应当给付之日”；工程停滞但未终止合同：“应当给付之日”可参照停工前最后一期工程款应付时间或双方就复工及后续付款达成的补充协议约定的时间；若无补充协议，则以承包人首次主张结算或支付日为起算点，结合工程恢复可能性及行业习惯认定。

第二十七条 接受转包或者违法分包的单位或者自然人依据发包人与承包人的仲裁协议申请仲裁请求发包人承担责任，仲裁机构作出仲裁后，发包人请求撤销仲裁裁决的，人民法院应予支持。

解读：本条规定的是接受转包或违法分包的主体借助发（承）包人的仲裁协议主张权利时，发包人如何救济的问题。

一、概要分析

1、仲裁协议的相对性：仲裁管辖须基于当事人间明确、自愿的书面合意。仲裁协议效力仅约束签署方。实际施工人非发包人与承包人之间仲裁协议的当事人，不受其约束。

2、程序正义的要求：在无合意的情况下，将非协议当事人纳入仲裁程序并裁决其承担责任，违背了仲裁自愿性原则和程序正义，剥夺了发包人选择纠纷解决方式的权利。

二、司法文件参考

第一、湖南高院《审理建设工程施工合同纠纷案件问题解答》（湘高法〔2022〕102号）：

“二、建设工程施工合同中仲裁条款涉及管辖等相关问题应如何认定？

发包人与承包人在建设工程施工合同中约定仲裁条款的，除非实际施工人表示认可或表示受发包人与承包人之间的仲裁条款约束，否则仲裁条款仅对合同双方具有约束力。实际施工人、合法分包人起诉承包人或直接起诉发包人的，人民法院应当审理。如果本案诉讼需要以发包人与承包人之间的仲裁结果作为依据的，可中止审理，待仲裁程序结束后再恢复审理。人民法院对已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条之规定予以认定。

实际施工人、合法分包人与承包人约定了仲裁条款，又以发包人为被告提起诉讼的，不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。实际施工人、合法分包人与承包人之间的仲裁已终结后，又起诉发包人的（包含发包人与承包人在建设工程施工合同中亦约定了仲裁条款情形），人民法院应当审理。”

第二、最高法院《关于当事人对人民法院撤销仲裁裁决的裁定不服申请再审人民法院是否受理问题的批复》（法释〔1999〕6号）（节录）：根据《中华人民共和国仲裁法》第九条规定的精神，当事人对人民法院撤销仲裁裁决的裁定不服申请再审的，人民法院不予受理。

第三、最高法院《关于人民检察院对撤销仲裁裁决的民事裁定提起抗诉，人民法院应如何处理问题的批复》（法释〔2000〕17号）（节录）：检察机关对发生法律效力的撤销仲裁裁决的民事裁定提起抗诉，没有法律依据，人民法院不予受理。依照《中华人民共和国仲裁法》第九条的规定，仲裁裁决被人民法院依法撤销后，当事人可以重新达成仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院提起诉讼。

第四、最高法院《关于人民检察院对不撤销仲裁裁决的民事裁定提出抗诉，人民法院应否受理问题的批复》（法释〔2000〕46号）（节录）：人民检察院对发生法律效力的不撤销仲裁裁决的民事裁定提出抗诉，没有法律依据，人民法院不予受理。

三、典型案例

指导案例198号：工行岳阳分行与刘友良申请撤销仲裁裁决案：

仲裁协议是当事人达成的自愿将其已产生或可能产生的特定的无论是契约性还是非契约性争议提交仲裁的合意。仲裁协议是仲裁机构取得管辖权的依据，是仲裁合法正当性的基础。工行岳阳分行与巴陵公司签订的《装修工程施工合同》约定“本合同发生争议时，先协商解决，协商不成时，向岳阳仲裁委申请仲裁”，故二者间工程款结算及支付的争议应仲裁解决。但刘友良系实际施工人，并非上述合同的当事人，刘友良与工行岳阳分行及巴陵公司之间未达成仲裁合意，不受该合同中仲裁条款的约束。除非另有约定，刘友良无权援引该仲裁条款向合同当事方主张权利。

刘友良以巴陵公司名义施工，巴陵公司作为《装修工程施工合同》的主体仍存在并承担权利义务，案件当事人之间未构成仲裁法司法解释第8条规定的合同仲裁条款“承继”情形，亦不构成上述解释第9条规定的合同主体变更。2004年《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条虽然规定实际施工人可以发包人为被告主张权利且发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，但其仅规定实际施工人对发包人的诉权及发包人承担责任的范围，不应视为实际施工人援引上述合同中仲裁条款的依据。岳阳仲裁委以仲裁解决工行岳阳分行与刘友良之间工程款争议无法律依据。发包人请求撤销仲裁裁决的，应予支持。

四、实务问题

除非与发包人、承包人签订有三方仲裁协议或条款（可能性较小），实际施工人应通过向法院提起代位权诉讼或适用新建工解释一第43条（若符合条件），及发包人与实际施工人形成事实上施工合同关系为依据向发包人主张权利，而非依据他人的仲裁协议申请仲裁。

第二十八条 按照民法典第七百九十一条、建筑法第二十四条规定，发包人与承包人订立总承包合同，因总承包合同发生纠纷的，由建设工程所在地人民法院管辖。

当事人因总承包合同发生纠纷的，参照适用有关建设工程施工合同的解释。

解读：本条规定了施工总承包及工程总承包纠纷的管辖法院。

一、概要分析

1、施工总承包（民法典第791条）是指发包人将全部施工任务发包给具有施工承包资质的建筑企业，由该企业按约定向建设单位负责，承包完成施工任务。在施工总承包模式下，发包人与承包人签订施工总承包合同，当该合同发生纠纷时，基于建设工程的不动产属性，由建设工程所在地法院管辖，有利于查明争议。

2、工程总承包（EPC，《建筑法》第24条）是指工程总承包企业受业主委托，对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包。实践中对EPC合同性质的认定有4种：建设工程合同（核心内容涉及设计、施工等建设活动，故应适用建设工程法律）、承揽合同（设备采购费占合同总价比例较高时）、买卖合同（约定承包商负责设备采购、安装调试直至投产）、无名/非典型合同（EPC兼具设计、采购、施工等多重属性，难以归为传统合同）。目前主流观点是定性为施工合同，主要在于该合同目的与传统工程发承包模式一致，均向发包人交付满足竣工验收条件、具备特定使用功能的工程项目，故基于工程的固定性和不动产特性，由工程所在地法院管辖具有合理性和必要性。

二、司法文件参考

湖南高院《审理建设工程施工合同纠纷案件问题解答》（湘高法〔2022〕102号）：

“一、建设工程施工合同纠纷案件专属管辖的范围应如何理解？

下列案件，由建设工程所在地人民法院管辖：……（四）建设工程总承包合同纠纷。”

三、典型案例

（2021）苏05民辖终414号民事裁定（苏州红朝新能源有限公司与苏州爱康能源集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷案）：

涉案方签订的《分布式光伏发电项目总承包合同》承包范围为交钥匙工程，包括但不限于分布式光伏发电项目（含对侧改造）总承包工程完整范围内的勘查设计；建筑工程（含地基处理、主体结构、屋面防水等）、屋顶光伏区、光伏车棚、开关站建筑及安装工程施工；电站范围内道路、围墙、施工用电、施工用水、办公和生活临建；调试和并网发电技术服务、质保服务等。从上述承包内容可看出本案光伏发电项目是系统工程，其中光伏设备安装工程本身属建设工程中的机电工程，此外，整个项目还涵盖地基、建筑主体结构、辅助道路等建设工程，故本案光伏发电项目合同应属建设工程合同范畴，一审将本案案由确定为承揽合同纠纷不当，予以纠正。

四、实务问题

需准确区分工程总承包合同与单纯的设计合同、采购合同，应根据合同核心权利义务内容认定其性质：名为《EPC合同》，但如果其条款约定承包人只负责设计和设备供应，施工由发包人另行发包，则该合同本质是“设计+采购合同”，而非真正的工程总承包合同；名为《设备采购合同》，但其中包含了详细的安装、调试、试运行条款，且合同总价涵盖了所有服务，则可能被认定为“施工承包合同”或“设备采购与安装合同”。

第二十九条 人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中，发现当事人存在出借资质、转包、违法分包、涉及建筑主体或者承重结构质量问题以及建设工程未经验收合格即擅自交付使用等严重违法情形的，应当及时将违法线索或者认定违法情形的生效裁判文书移送相关行政主管部门等。

解读：本条规定了施工合同案件审理中发现违法问题时的处理程序

一、概要分析

法院审理民事纠纷时的职能是裁决私权纠纷，但对发现的出借资质、转包等行为危及工程质量安全，涉及重大公共利益严重违法不应漠视。移送违法线索是司法能动性体现，旨在维护整体法秩序的统一，实现司法与行政的协同治理。

二、司法文件参考

江苏高院、省住建厅《关于建立化解建设工程合同纠纷案件联动机制的意见》（2015年9月）：

“第十七条 全省各级人民法院在审理建设工程施工合同纠纷的过程中发现建设单位、施工单位和相关人员涉嫌存在以下违法行为的，应当……向工程所在地的同级建设主管部门提出司法建议，并将相关证据或违法线索一并移送：

（一）建设单位存在将工程发包给不具有相应资质的施工单位、应当招标而未招标、与承包单位签订“阴阳合同”、肢解发包等违法发包行为的；

（二）施工单位存在转包、违法分包、围标串标等违法行为的；

（三）不具备相应资质的实际施工人通过签订虚假联营、合作、内部承包合同等方式借用有资质的施工企业名义承揽工程的；

（四）施工单位转让、出借资质证书或者以其他形式允许他人以本单位的名义承揽工程的；

（五）注册执业人员在认定有转包、挂靠行为的项目中担任施工单位项目负责人的。

第十八条 全省各级人民法院在审理中查明建设单位或施工单位存在第十七条列举的违法行为的，应当在裁判文书中依法对相关事实、法律性质和效力作出认定，并在作出裁判后向工程所在地的同级建设主管部门提出司法建议，移送相关证据或违法线索。

建设主管部门接到人民法院的司法建议后，应当依法进行调查和处理，向人民法院反馈查处结果。”

三、典型案例

四川高院《工程建设领域民事司法与行政执法衔接联动工作机制典型案例》（2022年1月17日）之鄢小东与四川巴山建设有限公司、施奉伟建设工程施工合同纠纷案：

2020年11月，成都中院在审理鄢小东、古世明与四川巴山建设有限公司建设工程分包合同纠纷案中，发现巴山公司将工程分包给无资质的个人，于是根据《建筑法》第29条禁止违法分包工程的规定，及最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第4条违法分包的合同无效等规定，认定巴山公司违法分包。12月，简阳市法院在审理鄢小东与巴山公司、施奉伟施工合同纠纷案中，发现该案与前案存在关联，并根据上述法律规定认定巴山公司违法分包。

成都中院依据《关于建立工程建设领域民事司法与行政执法衔接联动工作机制的意见》第4、5条向简阳市交通运输局出具《违法行为线索移送函》并移送证据材料。简阳市法院依据最高法院《关于加强司法建议工作的意见》第7、8条法院向行政机关提出司法建议的规定，向简阳市交通运输局发送《司法建议书》并移送证据材料，在移送违法线索同时分析该案反映出农村基础道路建设工程领域存在的5个问题并提出3条司法建议。

四、实务问题

1、移送的标准与程序：何种程度的违法需要移送？是“有嫌疑”即移送，还是需在裁判文书中“认定”后移送？移送的具体程序为何？需要法院与行政主管部门达成操作共识。

2、行政处理与民事裁判关系：行政机关的处理结果（如行政处罚）一般不影响民事案件的审理，但可作为认定过错的参考，民事案件审理也不应因为行政处理而中止。

第三十条 本解释自2024年【】月【】日起施行。

本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。

本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。

最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。

解读：本条明确了解释施行时间及不同时间点下案件适用和与以往解释冲突时的处理规则。

一、概要分析

1、“法不溯及既往”原则及例外：“法不溯及既往”旨在保障法律关系稳定性预期，要求新法仅适用于生效后发生的行为和事件。但在程序法领域，为实现诉讼经济，一般采用“程序从新”原则：对新解释生效时仍在进行的诉讼，无论案件所涉行为发生在何时，均应适用审判时有效的新解释。

2、既判力优于溯及力原则：已生效裁判具有形式上确定力和约束力，非经法定程序不得改变。即使判决依据的解释之后发生变动，为维护裁判权威和社会关系稳定，也不能以新解释去冲击生效裁判。因此再审案件原则上仍应适用原审时法律和解释。

二、司法文件参考

最高法院《关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》：

“第二条 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。

第三条 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。

第五条 民法典施行前已经终审的案件，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用民法典的规定。

第二十八条 本规定自2021年1月1日起施行。本规定施行后，人民法院尚未审结的一审、二审案件适用本规定。”

三、典型案例

（2013）民提字第127号民事判决（湖南广义科技有限公司与长沙深湘通用机器有限公司、夏纪勇侵害发明专利权纠纷案）：

由于我国法律未对司法解释时间效力问题作出明确规定，因此对于解释溯及力问题存在不同理解：一是按“法律不溯及既往”一般原则，解释只能适用于其公布施行后起诉案件，对受理于解释施行前的，都不能适用该解释；二是基于解释对所依据法律的天然依附性，是对法律在审判中如何运用作出规定，其效力当然及于被解释的法律的生效日。本院认为，司法解释的时间效力不宜简单套用“溯及既往”原则而追溯到所解释的法律的生效时间，或以“不溯及既往”原则将其时间效力确定为解释的施行日。如果解释出于对其所解释的内容和审判实践的运用等多方面考虑，专门确定溯及力的标准，则应依其规定。

四、实务问题

“跨越施行日”案件的法律适用冲突：对行为发生在新解释施行前，但诉讼发生在新解释施行后的案件，可能出现“新旧法”衔接问题。如，施工合同签订于2024年，纠纷在2025年新解释施行后起诉。此时，合同效力的判断（如资质规定）是适用合同订立时旧解释还是审理时新解释？虽然程序上适用新解释，但对实体问题（尤其是合同效力）的评判仍需考量行为发生时法律环境。

附：讨论稿各条的规则要点：

第1条（劳务资质）：区分行政备案与民事效力，放宽市场准入，核心是理解“建筑业企业”范围。

第2条（内部承包）：内部承包与非法转包界限系“实质管理”，需审查劳动关系、财务、技术、质量的实控权。

第3条（低风险工程）：放款低风险工程资质要求，须准确界定“不涉及主体承重结构”。

第4、5条（挂靠）：挂靠行为因违反公序良俗而无效；突破相对性允许实际施工人直接向发包人主张权利的前提是“发包人明知”。

第6条（管理费）：是否支持管理费是“补偿劳动”与“惩戒违法”的价值抉择，支持需以“实质性管理”为前提。

第7条（招标）：非必招项目“先定后招”效力判断需探求真意，不当然适用“白合同”优先，尊重非公项目当事人意思自治。

第8条（规划手续）：工程已获批并竣工合格，欠缺规划许可可予效力补正，审查重点从“形式合规”转向“实质安全与合法”。

第9条（实质谈判）：必招项目禁止“先谈后招”，事先实质谈判系根本程序瑕疵，程序公正价值优先于合同结果。

第10条（价款约定）：明确“价款约定”是包含支付、调价等内容的完整体系，为合同无效后参照折价提供计算基础。

第11条（无效后协议）：无效后达成清算协议系独立新合同，尊重意思自治，需防范串通侵害他人。

第12条（背靠背条款）：背靠背条款有效，但受诚信约束。承包人怠于行权系不当阻止条件成就；违法分包中该条款对实际施工人无效。

第13条（欠款利息）：利息系法定孳息，标准从约定，无约定按LPR计算。

第14、15条（固定价）：严守固定价是原则，情势变更系例外；未完工程结算，成本计价法较比例法更公平、复杂。

第16条（政府审计）：除非约定，审计结论不当然约束承包人；约定以审计为准但发包人拖延的，可启动鉴定，防止权利滥用。

第17条（印章效力）：项目部印章可成立表见代理，关键在于相对人是否“善意无过失”，倒逼企业规范管理。

第18—20条（质量与解约）：解约不免除保修责任，质保金按完工比例预留。交付使用视为认可一般质量，但地基主体责任长期存续。

第21条（建筑致害）：竣工验收合格不排除侵权认定，承包人过错致害需独立承担赔偿责任。

第22条（协议折价）：协议折价行使优先权的条件严格，以防损害其他债权人，核心是“折价与价值相当”。

第23条（优先权转让）：优先权能否随债权转让须协调“社会政策”与“债权流通”价值冲突，难点在于其是否有人身专属性。

第24条（优先权消灭）：工程灭失或让与消费者，优先权消灭；消费者生存权优先于经营性债权。

第25条（代位权）：赋予实际施工人行使代位权，与直接诉权互补，拓宽救济途径。

第26条（优先权起算）：优先权行使期限起算点客观化，禁止协议变更，维护除斥期间刚性。

第27条（仲裁协议）：纠纷解决方式须基于合意，严守仲裁协议相对性，非当事人不得纳入。

第28条（总承包合同管辖）：将总承包合同纳入专属管辖，实现“类案类似处理”，统一法律适用。

第29条（行刑衔接）：法院移送违法线索体现司法能动性，建立协同治理机制，维护市场秩序。